شرح بند ج ماده ۴۵

بند «ج» ماده ۴۵ «قائل شدن شرایط تبعیض‌آمیز در معامله با اشخاص مختلف در وضعیت یکسان» را ممنوع می‌کند. موضوع این بند فقط مبلغ معامله نیست. مقدار و زمان عرضه، شیوه تحویل، امکان استفاده از ظرفیت، تضمین‌های قراردادی، مدت همکاری و دسترسی به فرصت معامله نیز می‌توانند موقعیت طرف‌های معامله را متفاوت کنند. بااین‌حال، هر تفاوتی تبعیض موضوع بند «ج» نیست. باید اشخاص قابل مقایسه، شرط متفاوت و ارتباط آن شرط با وضعیت آنان مشخص شود. سپس باید جای قید اخلال در رقابت در صدر ماده ۴۵ را در تحلیل رفتار روشن کرد.

شرایط معامله و مرحله انتخاب طرف قرارداد

شرایط معامله امتیازها و محدودیت‌هایی‌اند که تعیین می‌کنند شخص با چه امکانات و تعهداتی وارد رابطه اقتصادی می‌شود یا آن را ادامه می‌دهد. برای مثال، اگر عرضه‌کننده به یکی از دو خریدار امکان تحویل مستقیم، سهمیه تضمین‌شده یا مهلت پرداخت بدهد و خریدار دیگر را با همان نیاز و توانایی به مسیری پرهزینه‌تر بفرستد، مقایسه به مبلغ مندرج در قرارداد محدود نمی‌ماند. باید مجموعه شرایط دسترسی به کالا یا خدمت بررسی شود.

تبعیض ممکن است پیش از امضای قرارداد نیز شکل بگیرد. اختصاص فرصت‌های معامله به گروهی محدود، در حالی که دیگر اشخاص صاحب صلاحیت از امکان رقابت برای همان فرصت کنار گذاشته می‌شوند، می‌تواند موضوع بند «ج» باشد. این برداشت برای هر متقاضی حق گرفتن قرارداد ایجاد نمی‌کند. انتخاب طرف معامله بر پایه صلاحیت، ظرفیت، کیفیت، زمان انجام کار و ضوابط مرتبط مجاز است. مسئله آنجاست که ضابطه انتخاب یا اجرای آن، فرصت اشخاص هم‌وضعیت را به سود گروهی خاص محدود کند.

در تصمیم جلسه ۲۲۹ درباره پروژه‌های پژوهشی وزارت نفت، شورا دریافت که ارجاع کارها به پنج دانشگاه و مؤسسه پژوهشی، امکان مشارکت شرکت‌های خصوصی صاحب صلاحیت را محدود کرده است. شورا اصلاح این روش را خواست. وزارت نفت در تجدیدنظر به مقررات ترک تشریفات و انتخاب تک‌گزینه‌ای استناد کرد. این دفاع را نمی‌توان نادیده گرفت. جزء ۱۱ بند «ث» ماده ۱۶ آیین‌نامه خرید خدمات مشاوره، ارجاع کار پژوهشی به مراکز تحقیقاتی واجد صلاحیت را به روش تک‌گزینه‌ای مجاز می‌کرد و الزام به گردش کار میان همه مراکز از متن آن به‌روشنی به دست نمی‌آید.

هیئت تجدیدنظر تصمیم شورا را تأیید کرد و علاوه بر مواد ۴۳ و ۹۲ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴، به مواد ۱۹ و ۲۲ قانون بهبود مستمر محیط کسب‌وکار استناد کرد. ماده ۱۹ اطلاع‌رسانی معاملات بخش عمومی را حتی در موارد ترک تشریفات لازم می‌داند و تبصره ۲ آن، معامله بدون رعایت این حکم را مصداق اخلال در رقابت موضوع ماده ۴۵ می‌شمارد. اما رأی مشخص نکرده است که در ارجاع پروژه‌های مورد شکایت، کدام تکلیف اطلاع‌رسانی نقض شده است. پس نمی‌توان حکم خاص تبصره ۲ را دلیل احراز اخلال در همین پرونده یا جانشین عناصر بند «ج» دانست. ماده ۲۲ نیز اولویت بخش خصوصی و تعاونی را به برابری شرایط انتخاب طرف قرارداد وابسته کرده و خود، برابری اشخاص مورد مقایسه را ثابت نمی‌کند.

استدلال اصلی رأی درباره ترک تشریفات قابل دفاع است. اختیار انتخاب تک‌گزینه‌ای به وزارت نفت امکان می‌داد بدون برگزاری رقابت در هر پروژه، مرکز واجد صلاحیت را انتخاب کند، اما نحوه اعمال مستمر این اختیار همچنان مشمول قواعد آمره رقابت بود. ماده ۴۳ اشخاص دولتی را مشمول فصل نهم کرده است و اجازه مندرج در آیین‌نامه نیز مجوز رفتار ممنوع به موجب بند «ج» نیست. از این نتیجه، ابطال آیین‌نامه یا ممنوعیت همه انتخاب‌های تک‌گزینه‌ای به دست نمی‌آید.

بنابراین می‌توان دو دسته مقررات را در کنار هم اجرا کرد. وزارت نفت در پروژه‌ای معین می‌توانست از روش تک‌گزینه‌ای استفاده کند، اما باید توضیح می‌داد چرا در مجموعه پروژه‌ها فرصت به‌طور مداوم به همان پنج مرکز اختصاص یافته و مراکز خصوصی صاحب صلاحیت از دسترسی به آن کنار مانده‌اند.

بااین‌حال، شورا و هیئت تجدیدنظر نشان نداده‌اند کدام شرکت‌های خصوصی برای کدام پروژه‌ها از حیث تخصص و ظرفیت با مراکز منتخب در وضعیت یکسان بوده‌اند و چه سهمی از فرصت‌های پژوهشی به گروه منتخب رسیده است. رأی در رد مصونیت ناشی از اختیار تک‌گزینه‌ای مهم است، اما احراز عناصر بند «ج» و اثر رقابتی روش ارجاع در آن به اندازه کافی مستدل نشده است.

تشخیص اشخاص در وضعیت یکسان

«وضعیت یکسان» به معنای همانندی کامل اشخاص نیست. باید دید تفاوت ادعایی آنان برای معامله و شرط مورد اختلاف چه اهمیتی دارد. توان فنی، ظرفیت اجرا، سابقه ایفای تعهد، خطر اعتباری، هزینه تحویل یا تکلیف قانونی ممکن است تفاوت شرایط را توضیح دهد.^۱ در مقابل، صرف تفاوت عنوان حقوقی یا وابستگی یکی از طرف‌ها به عرضه‌کننده، بدون نشان دادن ارتباط آن با معامله، اشخاص را از مقایسه خارج نمی‌کند. اگر هر تفاوتی برای نفی وضعیت یکسان کافی باشد، بند «ج» عملاً تهی می‌شود.

در پرونده خدمات IN مخابرات، تصمیم جلسه ۲۶۵، شاکی تأخیر در انعقاد قرارداد با خود را با قراردادهای مخابرات با شرکت‌های دیگر مقایسه می‌کرد. شورا تبعیض را احراز نکرد، زیرا شرکت‌های دیگر تأییدیه قیمت لازم را ارائه کرده بودند و شاکی آن را نداشت. هیئت تجدیدنظر نیز این بخش را پذیرفت، اما تأخیر بی‌توجیه مخابرات در اجرای تکلیف مقرر در مصوبه تنظیم‌گر و دریافت وجه اضافی را از جهت سوءاستفاده از وضعیت اقتصادی مسلط بررسی و منع کرد. نتیجه آن است که فقدان طرف‌های هم‌وضعیت می‌تواند ادعای بند «ج» را منتفی کند، بی‌آنکه همان رفتار از عنوان قانونی دیگری مصون شود. بند «ج» به مقایسه شرایط اشخاص نیاز دارد، ولی جزء ۲ بند «ط» درباره تحمیل شرایط قراردادی غیرمنصفانه چنین مقایسه‌ای را شرط نکرده است. البته اعمال جزء ۲ بند «ط» نیز به احراز وضعیت اقتصادی مسلط، تحمیل شرط و غیرمنصفانه بودن آن وابسته است.

در تصمیم جلسه ۲۹۶ درباره واردات شکر، اختلاف از سیاست وزارت جهاد کشاورزی در توزیع مجوز واردات شکر ناشی شده بود. وزارتخانه برای حمایت از کارخانه‌های تولیدکننده شکر از چغندر و نیشکر و جبران بخشی از هزینه‌های آنان، امکان واردات شکر را در اختیار گروهی از این کارخانه‌ها قرار داده بود تا از عواید واردات برای پرداخت مطالبات کشاورزان و جبران فاصله هزینه تولید با قیمت مصوب استفاده شود. کارخانه‌های تصفیه شکر خام از این امتیاز برخوردار نبودند و به همین دلیل مدعی شدند وزارتخانه میان فعالان صنعت شکر تبعیض قائل شده است.

شورای رقابت شکایت را از جهت بند «ج» نپذیرفت. استدلال شورا این بود که کارخانه‌های تصفیه شکر خام و کارخانه‌های چغندری و نیشکری در وضعیت یکسانی قرار ندارند. گروه نخست شکر خام را خریداری و تصفیه می‌کند و تنها در بخشی از زنجیره تولید حضور دارد، در حالی که گروه دوم از مرحله تولید ماده اولیه در زنجیره حضور دارد. به نظر شورا، تفاوت فناوری و نیز تفاوت خطر اقتصادی دو گروه نیز این تمایز را تقویت می‌کرد. تصفیه‌کنندگان بیشتر در معرض نوسان قیمت جهانی شکر خام بودند و تولیدکنندگان چغندری و نیشکری با خطرهای مربوط به تولید داخلی از جمله شرایط آب و بارندگی روبه‌رو بودند. شورا همچنین تأکید کرد که تصفیه‌کنندگان همچنان امکان تأمین شکر خام از بورس کالا را داشته‌اند. بر همین اساس، آنان را برای اعمال بند «ج» در وضعیت یکسان با کارخانه‌های برخوردار از مجوز واردات ندانست.

پیش از مقایسه دو گروه، پرسش مقدماتی این است که اعطای مجوز واردات از موضع حاکمیتی وزارتخانه اصلاً «معامله» موضوع بند «ج» هست یا نه. اگر رفتار مورد شکایت تنها توزیع اختیار واردات باشد، تفاوت در شرایط معامله‌ای میان وزارتخانه و متقاضیان نشان داده نشده و اعمال بند «ج» مبنای روشنی ندارد. در فرضی که رابطه معاملاتی مرتبط نیز احراز شود، آن‌گاه باید وضعیت اشخاص با توجه به شرط همان معامله سنجیده شود. تفاوت فناوری یا نوع خطر تولید به‌خودی‌خود پاسخ نمی‌دهد چرا یک گروه باید از امتیاز مورد اختلاف بهره‌مند شود و گروه دیگر نه.

هیئت تجدیدنظر تصمیم شورا را نقض کرد و اعطای انحصاری امتیاز واردات از موضع حاکمیتی را با استناد به بند ۶ ماده ۴۴، جزء ۴ بند «ط» ماده ۴۵ و ماده ۵۲ ممنوع دانست. هیئت بند «ج» را مستقلاً مبنای تخلف قرار نداد. بنابراین این پرونده بیش از آنکه نمونه قطعی تبعیض در شرایط معامله باشد، ضرورت تشخیص منشأ رفتار را نشان می‌دهد. اگر موضوع شکایت تصمیم حاکمیتی درباره مجوز است، نمی‌توان با عبور از پرسش «معامله بودن»، تنها بر مقایسه ویژگی‌های دریافت‌کنندگان و محرومان تکیه کرد.

تصمیم جلسه ۳۵۴ درباره مزایده تابلوهای تبلیغاتی شهرداری یزد اهمیت زمان و موضوع مقایسه را نشان می‌دهد. شورا صرف تفاوت قیمت و شرایط پیشنهادی در دو مزایده با فاصله شش ماه را دلیل تبعیض ندانست، زیرا شرایط اقتصادی می‌توانست تغییر کرده باشد و پیشنهاد هر مزایده به شرکت‌کنندگان همان مزایده ارائه شده بود. درباره ادعای مشخص بند «ج» نیز بررسی کرد و دریافت شرط نمایش رایگان تبلیغات شهرداری در بخشی از مدت قرارداد، برخلاف ادعای شاکی، در اسناد هر دو مزایده آمده بود. پس در خصوص همان شرط، تفاوتی میان برندگان ثابت نشد. رأی نشان می‌دهد مقایسه باید به شرط معین و اوضاع معامله متصل باشد، نه به این گزاره کلی که قرارداد بعدی برای دیگری مطلوب‌تر بوده است.

در تصمیم جلسه ۸۱۷ درباره شرایط همکاری پلتفرم ترب، شاکی الزام به ارائه مدارک تکمیلی، فیلم موجودی انبار و استفاده موقت از درگاه پرداخت امن را در مقایسه با دیگر فروشندگان تبعیض‌آمیز می‌دانست. شورا شکایت را رد کرد و شرایط متفاوت را به رفتار پرخطر یا غیرشفاف گروهی از فروشندگان مرتبط دانست. تفاوت خطر می‌تواند برای تعیین شرایط همکاری دلیل مرتبطی باشد. بااین‌حال، برای ارزیابی استدلال شورا باید روشن شود معیار خطر چگونه تعیین شده، درباره فروشندگان مشابه چگونه اجرا می‌شود و محدودیت اعمال‌شده چه نسبتی با آن خطر دارد. درج شرط در قرارداد، آگاهی فروشنده از آن را نشان می‌دهد، اما به‌تنهایی پاسخ ادعای تبعیض نیست.

تبعیض در دسترسی به نهاده و ظرفیت

اهمیت تفاوت شرایط هنگامی آشکارتر است که طرف‌های معامله برای فعالیت خود به منبعی محدود وابسته باشند. در تصمیم جلسه ۳۱۱ درباره وکیوم‌باتوم، پالایشگاه اصفهان ماده اولیه تولید قیر را مستقیم و با قیمت پایه بورس به شرکت نفت جی می‌فروخت، اما دیگر قیرسازان استان از همین امکان برخوردار نبودند. شورا با توجه به دشواری و هزینه حمل گرم این ماده، تفاوت دسترسی را مؤثر بر رقابت تولیدکنندگان پایین‌دستی دانست و توقف رفتار را خواست. اتصال شرکت نفت جی به پالایشگاه از راه خط لوله، قرارداد پیشین و دستور اداری مورد استناد، در استدلال شورا به‌تنهایی محرومیت دیگران را توضیح نمی‌داد. تجدیدنظرخواهی شرکت نفت جی به دلیل نداشتن سمت رد شد و هیئت تجدیدنظر درباره درستی تحلیل ماهوی تبعیض داوری نکرد.

این پرونده مرز بند «ج» با استنکاف از معامله در جزء ۱ بند «الف» را نیز آشکار می‌کند. خودداری از فروش به متقاضی می‌تواند مسئله استنکاف باشد. اگر عرضه‌کننده در همان زمان به بنگاه دیگری دسترسی ممتاز بدهد، شیوه توزیع دسترسی نیز مسئله تبعیض را پیش می‌آورد. عنوان بند «ج» نباید پرسش‌های لازم درباره موضوع دسترسی و امکان عرضه را حذف کند. مرجع باید معلوم کند طرف‌های مورد مقایسه از حیث معامله هم‌وضعیت بوده‌اند، تفاوت دسترسی از تصمیم عرضه‌کننده ناشی شده و این تفاوت چه اثری بر امکان رقابت آنان گذاشته است. وجود خط لوله یا قرارداد قبلی ممکن است تفاوت هزینه و توان تحویل را نشان دهد، اما باید مقدار و اثر واقعی آن بررسی شود.

در تصمیم جلسه ۳۶۹ درباره ظرفیت انتقال برق، شورا فرصت نابرابر استفاده از ظرفیت انتقال را مشمول بند «ج» دانست و دستور توقف رفتار داد. دسترسی یکی از فعالان به اطلاعات رقبا نیز در رأی مطرح شد. بااین‌حال، متن منتشرشده به‌روشنی نشان نمی‌دهد کدام متقاضیان در وضعیت یکسان بوده‌اند، ظرفیت چگونه میان آنان تقسیم شده و تفاوت تخصیص از چه راهی بر رقابت اثر گذاشته است. موضوع پرونده قابلیت اعمال بند «ج» بر دسترسی به ظرفیت شبکه را نشان می‌دهد، اما استدلال کوتاه رأی برای معاف کردن پرونده‌های مشابه از مقایسه و تحلیل اثر کافی نیست.

قراردادهای پیشین و حدود تغییر شرایط

برخورد میان قراردادهای موجود و مطالبه دسترسی برابر در پرونده استایرن منومر آشکار شد. شورای رقابت در تصمیم جلسه ۷۲۸ دریافت که هشت خریدار، استایرن را بر پایه قراردادهای مستقیم با سهمیه تضمین‌شده و قیمت پایه دریافت می‌کنند، در حالی که دیگر مصرف‌کنندگان برای بخش باقی‌مانده عرضه باید در بورس رقابت کنند. شورا تفاوت قیمت، مقدار و شیوه دسترسی را مشمول بند «ج» دانست و اصلاح روش عرضه را خواست. مسئله رقابتی رأی صرف وجود قراردادهای متفاوت نبود. سهمیه تضمین‌شده به گروهی از مصرف‌کنندگان، در کنار محدود بودن عرضه در دسترس دیگران، می‌توانست شرایط رقابت آنان را در بازار پایین‌دستی تغییر دهد.

هیئت تجدیدنظر در رأی شماره ۲۱۷/۰۵ تصمیم شورا را نقض کرد. هیئت قراردادهای تأمین خوراک را که مطابق مقررات زمان انعقاد تنظیم شده و در حال اجرا بودند، ناظر به حقوق مکتسبه دانست و تغییر آنها را بر مبنای بند «ج» لازم نشمرد. در عین حال تصریح کرد که تولید مازاد بر تعهدات پیشین باید برای متقاضیان جدید قابل عرضه باشد. بنابراین تشخیص تخلف و دستور اصلاح قراردادها در تصمیم شورا، نتیجه نهایی پرونده نیست.

این رأی حدی برای ضمانت اجرا تعیین می‌کند. پیش از دستور تغییر قرارداد، باید منشأ، مفاد و دامنه تعهدات موجود بررسی شود. اما استناد به حقوق مکتسبه به‌تنهایی پاسخ مسئله رقابتی را کامل نمی‌کند. اگر قراردادهای قدیمی بخش عمده ظرفیت را برای مدتی طولانی در اختیار گروهی ثابت بگذارند، امکان خرید از عرضه محدود باقی‌مانده یا واردات باید از حیث هزینه، مقدار و قابلیت استفاده واقعی بررسی شود. شورا گفته بود حدود ۳۰ درصد عرضه برای دیگر متقاضیان باقی می‌ماند، اما هیئت اثر رقابتی اختصاص بخش عمده عرضه به قراردادهای پیشین و کفایت عملی تأمین از بورس یا واردات را بررسی نکرد. همچنین از رأی آن نمی‌توان مصونیت تمدید قراردادها، افزایش سهمیه یا اعطای امتیازی فراتر از تعهدات سابق را نتیجه گرفت. احترام به تعهد موجود با بررسی رقابتی تصمیم‌های تازه درباره ظرفیت و شرایط عرضه جمع‌پذیر است.

تبعیض ناشی از اجرای نابرابر ضابطه

تبعیض همیشه در متن قرارداد یا دستورالعمل آشکار نیست. ممکن است ضابطه‌ای واحد اعلام شود، اما در اجرا بعضی طرف‌ها امتیازی بگیرند که از اشخاص هم‌وضعیت دریغ می‌شود. در تصمیم جلسه ۸۳۹ درباره قراردادهای تبلیغاتی صداوسیما، شورا تفاوت میزان اضافه‌پخش تشویقی و اختیار سازمان در تعیین آن را مبنای احراز هم‌زمان بندهای «ب» و «ج» قرار داد. اضافه‌پخش ممکن است قیمت مؤثر تبلیغ را تغییر دهد و از این جهت با بند «ب» مرتبط باشد. نحوه اعطای همان امتیاز نیز می‌تواند شرط متفاوت معامله در بند «ج» باشد. برای هر عنوان باید عناصر آن جداگانه نشان داده شود. رأی روشن نمی‌کند تفاوت سال انعقاد قراردادها و حجم یا نوع سفارش چگونه در مقایسه کنترل شده و اختیار اعطای اضافه‌پخش بر پایه چه ضابطه‌ای اعمال شده است. فقدان دفاع مؤثر سازمان می‌تواند در ارزیابی مدارک اهمیت داشته باشد، اما جای تعیین طرف‌های هم‌وضعیت و شرط متفاوت را نمی‌گیرد.

در تصمیم جلسه ۷۱۵ درباره حذف آگهی در پلتفرم دیوار، شاکی نمونه‌هایی از آگهی‌های مشابه آگهی حذف‌شده خود ارائه کرد که همچنان نمایش داده می‌شدند. شورا احتمال خطا در پالایش خودکار حجم زیادی از آگهی‌ها و نبود دلیل بر تعمد را در رد شکایت مؤثر دانست. خطای پراکنده می‌تواند تفاوت رفتار را توضیح دهد، اما متن بند «ج» تعمد را شرط نکرده است. اگر سامانه به‌طور پایدار آگهی‌های فعالان هم‌وضعیت را به شکلی نابرابر حذف کند، خودکار بودن تصمیم مانع بررسی آن نیست. در سوی دیگر، چند خطای موردی بدون نشان دادن الگوی نابرابر نیز تبعیض را ثابت نمی‌کند. مقیاس مناسب بررسی، آگهی‌های قابل مقایسه از حیث موضوع، محتوا و ضابطه پالایش است، نه صرف نسبت نمونه‌های شاکی به همه آگهی‌های روزانه پلتفرم.

رابطه بند «ج» با شرط اخلال در رقابت

«وضعیت یکسان» و «شرایط تبعیض‌آمیز» عناصر خود بند «ج» هستند. احراز آنها رفتار را زیر عنوان قانونی قرار می‌دهد، اما نسبت آن با شرط صدر ماده ۴۵ نیز باید معلوم شود. تفاوت شرط در معامله‌ای محدود ممکن است تنها اختلافی میان دو طرف باشد. در برابر، کنار گذاشتن شرکت‌های صاحب صلاحیت از مجموعه‌ای از پروژه‌ها، اختصاص دسترسی ممتاز به نهاده محدود یا توزیع نابرابر ظرفیت شبکه می‌تواند فرصت رقابت اشخاص هم‌وضعیت را در عمل محدود کند. در چنین مواردی لازم نیست همیشه افزایش نهایی قیمت یا خروج رقیب از بازار ثابت شود. محدود شدن واقعی فرصت رقابت می‌تواند خود اثر رفتار باشد، به شرط آنکه اهمیت فرصت، گستره و مدت محرومیت، جایگزین‌های عملی و رابطه آن با تصمیم مورد شکایت بررسی شوند.

پرونده پروژه‌های وزارت نفت مسیر اثرگذاری از راه بسته شدن فرصت ورود به معامله را نشان می‌دهد. در پرونده وکیوم‌باتوم، تفاوت دسترسی به ماده اولیه می‌توانست موقعیت قیرسازان رقیب را تغییر دهد. در پرونده استایرن نیز شورا بر نابرابری پایدار دسترسی مصرف‌کنندگان به خوراک تکیه کرد، هرچند تصمیمش در تجدیدنظر به دلیل حقوق ناشی از قراردادهای پیشین نقض شد. در مقابل، متن کوتاه رأی انتقال برق سازوکار اثر را به اندازه کافی باز نمی‌کند. از این آرا نه می‌توان نتیجه گرفت صرف تفاوت شرط همیشه اخلال است و نه می‌توان برای همه پرونده‌های بند «ج» اثبات یک پیامد نهایی معین را لازم دانست. حکم خاص تبصره ۲ ماده ۱۹ قانون بهبود مستمر محیط کسب‌وکار درباره اخلال ناشی از رعایت‌نکردن تکلیف اطلاع‌رسانی نیز این تحلیل را به قاعده‌ای برای همه موارد بند «ج» تبدیل نمی‌کند. حتی در معاملات بخش عمومی، استناد به آن تبصره مستلزم احراز نقض حکم ماده ۱۹ است و عناصر تبعیض در شرایط معامله باید جداگانه بررسی شوند.

وضعیت اقتصادی مسلط شرط صریح بند «ج» نیست. بااین‌حال، کنترل منبع کمیاب، سهم عرضه‌کننده از ظرفیت، جایگاه طرف‌های برخوردار و امکان دسترسی دیگران به جایگزین، در توضیح اثر رقابتی تفاوت شرایط اهمیت دارند. این عوامل برای سنجش رفتارند و نباید وضعیت مسلط را به رکنی نانوشته تبدیل کنند. به همان اندازه، نبود شرط تسلط به این معنا نیست که هر تفاوت رفتاری از سوی هر معامله‌گری توان اخلال در رقابت دارد.

سرانجام باید منشأ تفاوت روشن شود. اگر بنگاه یا دستگاهی در انتخاب طرف قرارداد و تعیین شرایط اختیار داشته و آن را به‌گونه‌ای تبعیض‌آمیز به کار برده است، بند «ج» می‌تواند مطرح شود. اگر موضوع شکایت اعطای امتیاز از موضع حاکمیتی دولت باشد، ماده ۵۲ نیز مبنای مستقلی دارد و باید بر اساس عناصر خودش بررسی شود. در تصمیم جلسه ۳۲۸ درباره آواپزشک، شورای رقابت به وضعیتی رسیدگی کرد که در آن شرکت آواپزشک به واسطه سهامداری هیئت امنای صرفه‌جویی ارزی از امتیازات دولتی برخوردار بود. شورا این امتیازات را موجب تسلط آواپزشک بر بازار و اخلال در رقابت دانست و در عین حال رفتار دانشگاه‌های علوم پزشکی قزوین و ارومیه در معاملات مربوط را مصداق تبعیض در شرایط معامله تشخیص داد. بر همین اساس، هم به ماده ۵۲ درباره کمک و امتیاز دولتی تبعیض‌آمیز و هم به بند «ج» ماده ۴۵ استناد کرد و توقف رویه تبعیض‌آمیز را خواست. این پرونده از این جهت اهمیت دارد که اعطای امتیاز دولتی و تبعیض در معامله می‌توانند در امتداد یکدیگر قرار گیرند. ممکن است امتیاز دولتی موقعیت ویژه‌ای برای یک بنگاه ایجاد کند و نحوه استفاده از این موقعیت در روابط معاملاتی نیز مستقلاً با بند «ج» قابل بررسی باشد.

بااین‌حال، این تحلیل در مرحله تجدیدنظر تأیید نشد. هیئت تجدیدنظر در رأی شماره ۳۴/۹۷/هـ‌ت مورخ ۱۳۹۷/۰۴/۱۱ اساساً وارد ماهیت تبعیض نشد و با استناد به تبصره ۲ بند «ج» ماده ۳ قانون حاکم در آن زمان، فعالیت‌های حوزه سلامت را خارج از شمول قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ دانست. بر همین مبنا شورای رقابت را فاقد صلاحیت تشخیص داد، تصمیم جلسه ۳۲۸ را نقض کرد و قرار رد دعوا صادر نمود. بنابراین این پرونده را نمی‌توان رأی نهایی در احراز بند «ج» دانست و ارزش آن برای تحلیل حاضر تنها در نشان دادن امکان ارتباط میان امتیاز دولتی موضوع ماده ۵۲ و تبعیض در معامله موضوع بند «ج» است.