صدر ماده ۴۵ همه موارد استنکاف از معامله یا محدود کردن مقدار آن را ممنوع نمیکند. پیوند جزء ۱ با صدر هنگامی برقرار میشود که معامله مورد امتناع یا مقدار محدودشده، اهمیت رقابتی داشته باشد و رفتار بتواند دسترسی اشخاص را به کالا، خدمت، ظرفیت یا تقاضایی مؤثر بر فعالیت رقابتی قطع یا محدود کند. بنابراین، شکست یک معامله یا ورود زیان به متقاضی کافی نیست. استنکاف باید از رابطه دو طرف فراتر رود و امکان ورود، ادامه فعالیت یا رقابت مؤثر را تضعیف کند.
سازوکار اختصاصی اخلال در جزء ۱، بستن یا تنگ کردن مسیر معامله است. این اثر ممکن است از طریق محروم کردن عرضهکننده از تقاضای مهم، محروم کردن خریدار یا رقیب از کالا یا خدمتی مهم، افزایش هزینه دسترسی یا کاهش ظرفیت فعالیت او ایجاد شود. وجود وضعیت اقتصادی مسلط شرط اعمال جزء ۱ نیست، اما شخص باید بر معامله یا مسیر دسترسی مورد نظر چنان نفوذی داشته باشد که امتناع او بتواند اثر رقابتی واقعی ایجاد کند. وجود جایگزین عملی و متعارف معمولاً رابطه رفتار با اخلال در رقابت را تضعیف میکند.
بر اساس معیار کلی بیانشده در شرح صدر، اثبات خروج بالفعل رقیب یا افزایش نهایی قیمت ضرورت ندارد. کافی است نشان داده شود که استنکاف یا محدودیت، با توجه به اهمیت معامله و جایگزینهای موجود، قابلیت واقعی تضعیف رقابت را دارد. قصد اخلال یا افزایش قیمت نیز عنصر جزء ۱ نیست. جزء ۱ از این جهت با جزء ۳ تفاوت دارد که در آن، افزایش ساختگی قیمت در خود حکم قانونی وارد شده است.
مفهوم استنکاف و لزوم تعیین معامله
جزء ۱ دو رفتار مستقل را در بر میگیرد. رفتار نخست استنکاف فردی یا جمعی از انجام معامله است و رفتار دوم محدود کردن مقدار کالا یا خدمت موضوع معامله. در استنکاف، شخص اصل معامله را نمیپذیرد یا مانع شکلگیری و ادامه آن میشود. در محدود کردن مقدار، اصل رابطه معاملاتی برقرار است یا قابلیت برقراری دارد، اما میزان کالا، ظرفیت یا دامنه خدمت کاهش مییابد. تفکیک این دو رفتار مانع از آن میشود که هر تغییر در کیفیت، قیمت، زمان تحویل یا شرایط استفاده، بیدرنگ محدود کردن مقدار تلقی شود.
استنکاف میتواند صریح باشد، مانند رد مستقیم درخواست خرید، فروش یا دسترسی. همچنین ممکن است از رفتاری غیرصریح به دست آید، مانند خودداری ناموجه از پاسخ، طولانی کردن فرایند تا زمانی که فرصت معامله از بین برود، قطع رابطه موجود یا تعیین شروطی که هدف و نتیجه عملی آنها ناممکن ساختن معامله است. با این همه، هر شکست در مذاکره یا نپذیرفتن قیمت و شرایط پیشنهادی طرف مقابل استنکاف موضوع جزء ۱ نیست. معامله مورد مطالبه باید به اندازه کافی مشخص باشد و رفتار منتسب به طرف شکایت نیز بر خودداری واقعی از انجام همان معامله دلالت کند.
این ضرورت در پرونده خدمات شبکه هوشمند مخابرات بهخوبی دیده میشود. شرکت شبکه گستران سبز از مخابرات ایران شکایت کرده بود که در یک دوره هفتماهه قرارداد جدید را منعقد نکرده است. شورای رقابت در تصمیم شماره ۲۶۵ مورخ ۱۳۹۵/۰۷/۱۲، با توجه به ادامه واقعی عرضه خدمت در همان دوره، عدم انعقاد قرارداد کتبی را استنکاف از «دادوستد» ندانست. هیئت تجدیدنظر نیز در رأی شماره ۱۷/۹۶/هـت مورخ ۱۳۹۶/۱۰/۰۴ این بخش را تأیید کرد، هرچند طفره رفتن مخابرات از انعقاد قرارداد مطابق مصوبه تنظیمگر و اضافهبرداشت پنجدرصدی را سوءاستفاده از وضعیت مسلط از طریق تحمیل شرایط غیرمنصفانه تشخیص داد. این دو تصمیم بهدرستی میان قطع معامله و اختلاف درباره قالب و شرایط حقوقی ادامه آن تفکیک کردند. البته اگر فقدان قرارداد، ثبات دسترسی یا امکان فعالیت اقتصادی را واقعاً از میان ببرد، ادامه موقت خدمت همیشه برای نفی استنکاف کافی نخواهد بود.
در مقابل، تصمیم شماره ۵۵۱ مورخ ۱۴۰۱/۱۲/۰۶ نمونه روشنتری از استنکاف نسبت به یک خدمت موجود است. شرکت شاکی حدود چهارده سال از شماره تجاری مخابرات استفاده میکرد، اما مخابرات قرارداد را در میانه رابطه فسخ و شماره را قطع کرد و ادامه فعالیت را به انعقاد قرارداد با پیمانکاری دیگر پیوند زد. شورا با توجه به قطع واقعی خدمت و ادامه ارائه همان امکان به رقیب، جزء ۱ را محقق دانست و به برقراری مجدد قرارداد و اتصال شماره حکم داد. نقطه قوت رأی در تعیین خدمت موجود، سابقه رابطه و رفتار قطعکننده است. در عین حال، رأی توضیح نداد این شماره چه جایگاهی در بازار فعالیت شاکی داشت، جایگزینهای عملی چه بودند و اخلال در رقابت دقیقاً از چه طریقی استنباط شد. به نظر میرسد شورا اهمیت رقابتی رفتار را از کنترل مخابرات بر دسترسی و گزینشی بودن قطع خدمت مفروض گرفته است.
البته لغو یک معامله نیز همیشه استنکاف نیست. در تصمیم شماره ۲۵۰ مورخ ۱۳۹۵/۰۲/۲۷، سازمان خصوصیسازی مزایده جایگاه سوخت اصفهان را پس از کشف خطای فاحش در ارزیابی لغو و با قیمت پایه اصلاحشده دوباره برگزار کرده بود. شورا این اقدام را استنکاف ندانست. در این پرونده، لغو معامله نه برای بستن مسیر فروش، بلکه برای اصلاح فرایند و عرضه مجدد موضوع مزایده انجام شده بود. امکان برگزاری مجدد، وجود دلیل عینی و اجرای روش رقابتی، رفتار را از خودداری ضد رقابتی از معامله متمایز میکرد.
از این آرا میتوان سه پرسش مقدماتی استخراج کرد. نخست باید روشن شود موضوع معامله چیست؟ سپس باید احراز شود کالا، خدمت یا دسترسی مورد مطالبه در فعالیت موجود طرف شکایت وجود دارد یا دستکم ارائه آن در امتداد متعارف همان فعالیت ممکن است یا خیر؟ در پایان نیز باید میان امتناع از اصل معامله و اختلاف درباره قیمت، کیفیت یا شرط قرارداد تفکیک قائل شد. اگر بنگاه اصل معامله را میپذیرد ولی شرطی غیرمنصفانه تحمیل میکند، بند «ط» ممکن است عنوان مناسبتری باشد. اگر شرط چنان طراحی شده که عملاً معامله را ناممکن میسازد، رفتار میتواند در حکم استنکاف باشد.
آزادی انتخاب طرف معامله و مطالبه ایجاد خدمت جدید
اصل بر آن است که هر شخص در انتخاب طرف معامله و قلمرو فعالیت اقتصادی خود آزاد باشد. جزء ۱ تعهدی عام ایجاد نمیکند که هر بنگاه بر اساس آن موظف باشد با هر متقاضی معامله کند. فقدان ظرفیت، هزینه نامتناسب، خطر اعتباری، نداشتن صلاحیت فنی متقاضی، الزامات ایمنی و امنیتی، حفظ کیفیت شبکه، منع قانونی یا نبود کالا و خدمت مورد درخواست میتواند امتناع را توجیه کند. مشروع بودن این دلایل به واقعی بودن، اجرای یکسان و تناسب آنها با محدودیت بستگی دارد.
در تصمیم شماره ۴۳۷ مورخ ۱۳۹۹/۰۷/۱۹، شرکت شبکه گستران سبز پرشیا ارائهدهنده خدمات تلفنی از طریق شمارههای ویژهای با پیششماره ۰۹۰۹ بود. مشترک با تماس با این شمارهها خدماتی مانند مشاوره و خدمات رایانهای دریافت میکرد و مبلغی افزون بر هزینه عادی تماس از او وصول میشد که میان اپراتور و ارائهدهنده خدمت تقسیم میشد. شبکه گستران از ایرانسل میخواست امکان استفاده مشترکان تلفن همراه از این شمارهها را فراهم کند، مبلغ خدمت را از آنان وصول و سهم شرکت را پرداخت کند. ایرانسل از انعقاد چنین قراردادی خودداری میکرد و مدعی بود این خدمت را برای هیچ شرکت دیگری ارائه نمیکند و اساساً وارد این مدل فعالیت نشده است.
شورای رقابت با استناد به سهم ۴۲٫۷۱ درصدی ایرانسل از خطوط فعال تلفن همراه و شاخص تمرکز ۴۷۲۱، امتناع از انعقاد قرارداد را مشمول جزء ۱ دانست. این استدلال از آن جهت محل ایراد بود که قدرت ایرانسل در بازار عمومی تلفن همراه بدون تحلیل کافی به رابطه دیگری تسری داده شد که موضوع آن صرف ارائه تماس نبود، بلکه ایجاد سازوکار فنی و تجاری برای وصول بهای خدمات شخص ثالث از مشترکان و تسهیم آن با ارائهدهنده خدمت بود. رأی روشن نکرد ایرانسل پیشتر چنین خدمتی را برای اشخاص دیگری ارائه میکرد یا شاکی در واقع خواهان ایجاد خدمتی تازه بود.
هیئت تجدیدنظر در رأی شماره ۱۴۸/۰۲/هـت مورخ ۱۴۰۲/۰۵/۰۲ این بخش از تصمیم شورا را نقض کرد. هیئت با تأکید بر اینکه دلیلی بر عرضه خدمت مورد درخواست به دیگران و امتناع ایرانسل از عرضه همان خدمت به شاکی ارائه نشده است، رفتار ایرانسل را منطبق با جزء ۱ ندانست و شکایت را رد کرد. این نتیجه از حیث جلوگیری از تبدیل جزء ۱ به تکلیف عام برای ایجاد خدمت جدید قابل دفاع است. بااینحال، اگر از رأی چنین برداشت شود که عرضه قبلی خدمت به دیگران در همه موارد شرط لازم تحقق استنکاف است، این برداشت بیش از متن قانون پیش میرود. عرضه به دیگران قرینه نیرومندی بر موجود بودن خدمت و گزینشی بودن امتناع است، نه لزوماً شرط قانونی مستقل.
تصمیم شماره ۷۲۲ مورخ ۱۴۰۳/۱۱/۳۰ درباره شکایت چند شرکت ارائهدهنده خدمات ارزش افزوده صوتی، از حیث موضوع ادامه همان مسئلهای بود که پیشتر در پرونده شبکه گستران سبز پرشیا و ایرانسل مطرح شده بود. بااینحال، این بار شورای رقابت رویکردی متفاوت از تصمیم شماره ۴۳۷ اتخاذ کرد که با مبنای رأی تجدیدنظر آن پرونده همسو بود. شورا میان قرار گرفتن خدمت در موضوع مجاز پروانه و وجود تکلیف اپراتور به ایجاد و ارائه آن تفکیک کرد و به این امر توجه داشت که ایرانسل، همراه اول و رایتل چنین بستری را برای دیگر ارائهدهندگان نیز ایجاد نکرده بودند. به نظر شورا، صرف امکان فنی یا مجاز بودن ارائه یک خدمت، اپراتور را مکلف نمیکند مدل تجاری تازهای برای وصول وجوه مشترکان و تسویه با ارائهدهندگان خدمات ارزش افزوده ایجاد کند. شورا همچنین به وجود مسیرهای دیگر برای فعالیت شاکیان استناد کرد و بر این اساس جزء ۱ و ادعای هماهنگی موضوع ماده ۴۴ را احراز نکرد. این تغییر رویکرد نسبت به تصمیم شماره ۴۳۷ از حیث تفکیک میان امتناع از ارائه خدمت موجود و مطالبه ایجاد خدمت جدید قابل دفاع است. بااینحال، شورا عملی و اقتصادی بودن مسیرهای جایگزین را از حیث هزینه، پوشش، کیفیت و مقیاس بهطور کافی بررسی نکرد.
نبود تکلیف تنظیمی نیز پاسخ کامل دعوای رقابتی نیست. مقررات بخشی میتوانند دامنه تعهد عمومی اپراتور را تعیین کنند، اما کارکرد حقوق رقابت در مواردی آشکار میشود که کنترل یک امکان مهم، حتی بدون تکلیف بخشی قبلی، برای بستن بازار به کار میرود. از سوی دیگر، حقوق رقابت نباید بنگاه را صرفاً به سبب بزرگی یا فعالیت در بازاری مجاور به ایجاد محصولی تازه یا ورود به رابطهای که اصولاً برای هیچکس برقرار نکرده است ملزم سازد. عرضه همان خدمت به دیگران دلیل مهمی بر وجود، امکان ارائه و گزینشی بودن امتناع است، ولی چون در متن جزء ۱ نیامده، نباید به شرط مطلق تحقق تخلف تبدیل شود.
بخش دیگری از استدلال تصمیم شماره ۷۲۲ قابل پذیرش نیست. شورا از قرار گرفتن استنکاف و احتکار زیر عنوان مشترک بند «الف» نتیجه گرفت که استنکاف نیز باید با هدفهایی مانند افزایش قیمت آینده یا افزایش قدرت بازار انجام شود. این برداشت، عنصر اختصاصی جزء ۳ را به جزء ۱ منتقل میکند. استنکاف ممکن است با بستن دسترسی، افزایش هزینه ورود یا کنار زدن رقیب، رقابت را مختل کند، بیآنکه افزایش مستقیم قیمت هدف فوری مرتکب باشد. عنوان مشترک بند نمیتواند تفاوت روشن الفاظ سه جزء را از میان ببرد.
محدود کردن مقدار یا دامنه کالا و خدمت
قسمت دوم جزء ۱ به حالتی مربوط است که اصل معامله یا ارائه خدمت پذیرفته شده، اما مقدار، ظرفیت یا دامنه قابل استفاده آن کاهش یافته است. کاهش سهمیه کالا، قطع بخشی از ظرفیت، محدود کردن تعداد کاربران یا نقاط دسترسی و حذف بخشی از خدمات قابل ارائه میتواند در این قلمرو قرار گیرد. اگر کاهش کیفیت یا تغییر شرایط استفاده در عمل طرف مقابل را از بخشی از ظرفیت قابل بهرهبرداری محروم کند، عنوان قراردادی رفتار تعیینکننده نیست و باید اثر واقعی آن بررسی شود.
تصمیم جلسه ۸۳۴ مورخ ۱۴۰۵/۰۲/۰۱ درباره شکایت ماپرا از اسنپفود به این قسمت نزدیک است. ماپرا به اجزای ۱ و ۲ بند «الف» و عناوین دیگری استناد کرده بود و مدعی محدودیت در همکاری و دسترسی بود. شورای رقابت به دلیل فقدان دلایل کافی همه عناوین را رد کرد، اما مشخص نکرد خدمت پیشین چه دامنهای داشته، کدام بخش از دسترسی کاهش یافته و آیا هر دسترسی رابطهای مستقل بوده است. ازاینرو، تصمیم بیشتر اهمیت اثبات سابقه و دامنه خدمت را نشان میدهد تا آنکه معیار ماهوی تازهای درباره محدود کردن مقدار ارائه کند. تصمیم جلسه ۸۳۴ شورای رقابت
برای اعمال این قسمت باید مقدار یا دامنه مبنای مقایسه، سابقه رابطه طرفها، معیار کاهش، مدت محدودیت و توجیه فنی یا اقتصادی آن روشن شود. کاهش عمومی ناشی از کمبود واقعی ظرفیت با کاهش گزینشی علیه رقیب یا شریک او یکسان نیست. همچنین هر محدودیت عرضه لزوماً جزء ۱ نیست. شورای رقابت در تصمیم شماره ۳۳۹ مورخ ۱۳۹۷/۰۴/۰۴، خودداری شرکت مسلط از عرضه شمش آلومینیوم و محدود کردن مقدار عرضه برای اثرگذاری بر قیمت را ذیل جزء ۳ بند «ط» بررسی کرد. این انتخاب نشان میدهد که در رفتارهای نزدیک، هدف، جایگاه مرتکب و سازوکار اثرگذاری میتواند عنوان قانونی مناسب را تغییر دهد.
استنکاف خریدار و کنترل دسترسی به تقاضا
عبارت «انجام معامله» نسبت به سمت معامله بیطرف است. ازاینرو، استنکاف میتواند از سوی فروشنده یا خریدار واقع شود. خریدار قدرتمند ممکن است با خودداری از خرید یا بستن فرایند انتخاب، عرضهکنندگان را از بخش مهمی از تقاضا محروم کند. با این حال، هر تصمیم خریدار برای خرید نکردن از یک شخص یا انتخاب روش خرید مستقیم، استنکاف ضدرقابتی نیست. خریدار اصولاً حق دارد بر پایه قیمت، کیفیت، تجربه، محرمانگی، امنیت و صلاحیت فنی طرف معامله را برگزیند. مسئله رقابتی هنگامی پدید میآید که شخصی با کنترل تقاضای مهم، گروهی از عرضهکنندگان واجد صلاحیت را بدون ارزیابی عینی از امکان رقابت کنار بگذارد.
در تصمیم شماره ۵۲۲ مورخ ۱۴۰۱/۰۸/۲۸، انجمن شرکتهای مهندسی و پژوهشی نفت شکایت کرده بود که وزارت نفت و چهار شرکت اصلی تابعه، طرحهای پژوهشی کلان را بر پایه تفاهمنامههای میاندستگاهی به دانشگاهها و مؤسسات دولتی واگذار و شرکتهای خصوصی را از امکان رقابت محروم کردهاند. شورا تفاهم را هماهنگی محدودکننده موضوع بند ۷ ماده ۴۴ دانست و محرومیت بخش خصوصی را علاوه بر جزء ۴ بند «ط» و ماده ۵۲، مشمول جزء ۱ بند «الف» شناخت. شورا وزارت نفت و شرکتهای تابعه را به اصلاح فرایند، ایجاد فرصت برابر و خودداری از واگذاری انحصاری ملزم کرد.
این رأی بهدرستی نشان میدهد کنترل تقاضا میتواند همانند کنترل عرضه، دسترسی به بازار را محدود کند. با این حال، شورا وزارت نفت را «تنها فعال در بازار خدمات پژوهشی وزارت نفت» معرفی کرد و میان عرضه خدمت و خرید آن تفکیک روشنی نگذاشت. مسئله اصلی، قدرت خرید و کنترل قراردادهای تخصصی صنعت نفت بود. برای سنجش آن باید سهم این مجموعه از تقاضای پژوهشی مرتبط، امکان دسترسی شرکتهای خصوصی به خریداران جایگزین، گستره پروژههای واگذارشده و مدت محرومیت بررسی میشد. رأی این دادهها را ارائه نکرد و اهمیت رقابتی رفتار را از بزرگی مجموعه نفت و قطع دسترسی بخش خصوصی استنباط کرد.
رویه مربوط به پروژههای پژوهشی وزارت نفت سابقهای قدیمیتر نیز دارد. هیئت تجدیدنظر در رأی شماره ۹/۹۵/هـت مورخ ۱۳۹۵/۰۳/۳۱، تصمیم شماره ۲۲۹ شورا را تأیید و وزارت نفت را ملزم کرد مؤسسات خصوصی و تعاونی واجد صلاحیت را بهطور کلی از دایره واگذاری پروژههای پژوهشی کنار نگذارد. این نتیجه با یک تفکیک قابل دفاع است. جواز ترک تشریفات یا انتخاب تکگزینهای میتواند در پروژهای معین، واگذاری مستقیم قرارداد را مجاز کند، اما بهخودیخود مجوز حذف دائمی یک طبقه از مؤسسات واجد صلاحیت نیست. با این حال، رأی روشن نکرده است که الزام به توسعه دایره رقابت فقط ناظر به نظام کلی واگذاریهاست یا حتی ترک تشریفات موردی و معتبر را نیز محدود میکند. در فرض دوم، استدلال رأی با ماهیت ترک تشریفات سازگار نیست.
تصمیم شماره ۳۷۸ مورخ ۱۳۹۸/۰۳/۱۳ درباره قراردادهای سازمان بیمه سلامت نمونهای از توسعه کمضابطهتر جزء ۱ است. شورا با وجود انصراف شاکی، رسیدگی را به دلیل جنبه عمومی ادامه داد و انعقاد گزینشی قراردادها را مشمول بند «الف» دانست و سازمان را به شفافسازی ضوابط ملزم کرد. متن منتشرشده نه گروه محرومشده را معرفی میکند، نه معیار گزینش و نه جایگاه سازمان در تقاضای خدمات مربوط را. شفافیت قراردادی ممکن است مطلوب باشد، ولی جزء ۱ با وصف کلی «گزینشی بودن» محقق نمیشود. باید معامله، اشخاص واجد شرایط، معیار محرومیت و اهمیت رقابتی تقاضای تحت کنترل تعیین شود.
مرز استنکاف با محروم کردن از فرصت بازار
جزء ۱ از استنکاف از «انجام معامله» سخن میگوید. بنابراین، باید معامله یا رابطه اقتصادی معینی وجود داشته باشد که شخص از انجام آن خودداری کرده یا مقدار آن را محدود ساخته باشد. توسعه این حکم به هر رفتاری که فرصت فعالیت رقیب را کاهش میدهد، مرز جزء ۱ را با توافقهای ممنوع، تبعیض در شرایط معامله و سوءاستفاده از وضعیت مسلط از میان میبرد.
این مشکل در تصمیم شماره ۶۳۱ مورخ ۱۴۰۲/۱۰/۰۹ درباره شکایت کیانکرد از تاپیکو آشکار است. تاپیکو به گروه صنعتی بارز و شرکت نخ تایر صبا که هر دو از شرکتهای وابسته بودند ابلاغ کرده بود نخ تایر صبا در فرایند خرید شرکت کند و پس از مشخص شدن قیمت برنده، قیمت پایینتری پیشنهاد دهد. شورا این سازوکار را ترجیح شرکت وابسته و محدود کردن دسترسی تولیدکنندگان بیرون از گروه دانست و بدون توجه به میزان اجرای آن، بند ۷ ماده ۴۴، جزء ۱ بند «الف» و جزء ۴ بند «ط» را محقق شناخت و به لغو ابلاغیه و ایجاد دسترسی برابر حکم داد.
رفتار مورد اعتراض به روشنی سلامت فرایند انتخاب فروشنده را مخدوش میکرد، اما انطباق آن با جزء ۱ محل تردید است. شورا مشخص نکرد بارز از انجام کدام معامله استنکاف کرده یا مقدار کدام کالا یا خدمت را محدود ساخته است. خرید نخ تایر متوقف نشده بود، بلکه یکی از فروشندگان وابسته امکان داشت پس از آگاهی از قیمت برنده، پیشنهاد خود را اصلاح کند. این رفتار با اعطای شرایط ترجیحی و نابرابر یا با توافق محدودکننده میان اشخاص وابسته انطباق مستقیمتری داشت. تعدد عناوین زمانی موجه است که عناصر هر عنوان جداگانه احراز شوند. وصف کلی محرومیت رقبا نمیتواند فقدان معامله مورد امتناع را جبران کند.
در تصمیم شماره ۷۱۰ مورخ ۱۴۰۳/۱۰/۰۴، شاکی از بنیاد تعاون فراجا به سبب خودداری از صدور مجوز فعالیت در حمل خودروهای توقیفی شکایت کرده بود. شورا بنیاد را به دلیل فعالیت اقتصادی، بنگاه مشمول فصل نهم دانست و «عدم ایجاد فضای رقابتی بین متقاضیان فعالیت در زمینه حمل و نقل خودروهای توقیفی» را مشمول جزء ۱ بند «الف» و جزء ۴ بند «ط» شناخت و دستور ایجاد فضای رقابتی را صادر کرد. موضوع مورد مطالبه در این پرونده روشن بود، اما رأی توضیح نداد مجوز مورد درخواست چه ماهیتی داشت، بنیاد بر چه مبنایی ورود اشخاص به این فعالیت را کنترل میکرد و خودداری از صدور آن چگونه به «استنکاف از انجام معامله» موضوع جزء ۱ تبدیل میشد. اگر بنیاد در مقام خریدار یا واگذارکننده خدمات حمل، دسترسی متقاضیان به قراردادهای حمل خودروهای توقیفی را کنترل میکرد، میتوان رابطه رفتار با جزء ۱ را توضیح داد. اما اگر موضوع صرفاً صدور یک مجوز برای فعالیت اقتصادی بوده باشد، قرار دادن امتناع از صدور مجوز در عنوان استنکاف از معامله نیازمند استدلالی است که در متن رأی دیده نمیشود.
از این دو تصمیم نباید نتیجه گرفت محروم کردن اشخاص از فرصت بازار بیاهمیت است. چنین رفتاری ممکن است بهطور جدی ضدرقابتی باشد، اما عنوان قانونی باید با عناصر اثباتشده متناسب باشد. اگر شخص دسترسی به قرارداد، زیرساخت، مجوز یا تقاضای اصلی را کنترل میکند، نخست باید معلوم شود موضوع تحت کنترل او ماهیت معاملاتی دارد و امتناع از گشودن آن مسیر چگونه با الفاظ جزء ۱ منطبق میشود. عنوان «عدم ایجاد فضای رقابتی» به خودی خود هیچیک از این پرسشها را پاسخ نمیدهد.
استنکاف جمعی و نسبت آن با ماده ۴۴
قانون استنکاف را به شکل فردی و جمعی ممنوع کرده است. استنکاف فردی حاصل تصمیم مستقل یک شخص است. برای استنکاف جمعی، صرف شباهت رفتار چند بنگاه یا همزمانی پاسخهای منفی کافی نیست. باید ارتباطی میان تصمیمها وجود داشته باشد که خودداریها را به اقدام مشترک تبدیل کند. این ارتباط ممکن است از توافق، دستور یک مرکز کنترل، تصمیم انجمن یا سازوکار هماهنگکننده به دست آید. رفتار موازی، بدون قرینهای افزون بر تشابه، استنکاف جمعی را ثابت نمیکند.
اگر چند بنگاه توافق کنند با شخصی معامله نکنند، خود توافق ممکن است ذیل ماده ۴۴ قرار گیرد. اجرای توافق از طریق خودداری واقعی از معامله نیز میتواند جزء ۱ بند «الف» را محقق سازد. اعمال همزمان دو حکم فقط هنگامی موجه است که شورا میان نفس توافق و اجرای آن تفکیک کند و عناصر و آثار هر یک را جداگانه نشان دهد. در پرونده وزارت نفت، تفاهمنامه واگذاری پروژهها به مراکز دولتی بهعنوان توافق محدودکننده بررسی شد و محروم کردن شرکتهای خصوصی از شرکت در فرایند انتخاب، اجرای جداگانه آن تلقی گردید. این تفکیک از نظر تحلیلی ممکن است، هرچند رأی استقلال آثار و ضمانت اجرای هر عنوان را کامل توضیح نداد.
در شکایت چهار شرکت ارائهدهنده خدمات شبکه هوشمند، شاکیان به هماهنگی اپراتورها و استنکاف جمعی استناد کرده بودند. شورا ادعای توافق را به دلیل فقدان دلیل رد کرد و برای نپذیرفتن استنکاف نیز به دلایل دیگری مانند نبود خدمت موجود و وجود راههای جایگزین متوسل شد. این روش دستکم نشان میدهد که توافق و استنکاف عنوانی واحد نیستند. نتیجه مهمتر آن است که تصمیم مستقل هر اپراتور، حتی اگر با تصمیم دیگری همانند باشد، بدون دلیل ارتباط و هماهنگی به استنکاف جمعی تبدیل نمیشود.
تصمیم مرجع عمومی و انتساب امتناع
در بازارهای تنظیمشده، خودداری از معامله همیشه حاصل انتخاب آزاد بنگاه نیست. ممکن است مقدار عرضه، نحوه توزیع، اشخاص مجاز به دریافت کالا یا شرایط دسترسی به موجب قانون، مقرره یا تصمیم مرجع عمومی تعیین شده باشد. پیش از تطبیق رفتار با جزء ۱ باید منشأ محدودیت و شخصی که تصمیم به او منتسب است روشن شود. اجرای دقیق و ناگزیر یک دستور الزامآور با استفاده بنگاه از اختیار باقیمانده در چارچوب همان دستور یکسان نیست.
تصمیم شماره ۸۲۷ مورخ ۱۴۰۴/۱۱/۲۸ درباره شکایت مخابرات ایران از شرکت ارتباطات زیرساخت این مسئله را نشان میدهد. مخابرات مدعی بود انحصار قانونی شبکه مادر به خدمت واردات و توزیع پهنای باند تسری ندارد و زیرساخت با خودداری از اعطای دسترسی، جزء ۱ و جزء ۴ بند «ط» را نقض کرده است. دبیرخانه شورای عالی امنیت ملی اعلام کرد مصوبه شماره ۵۱۶، انحصار شبکه مادر را شامل شبکه و خدمت میداند. اکثریت شورا با اتکا به همین اعلام، امتناع منتسب به شرکت زیرساخت را مشمول عناوین مزبور نشناخت. در عین حال، شورا در بخش دیگر پرونده، اعطای شرایط تعرفهای متفاوت به شرکت زیرساخت را از حیث امتیاز تبعیضآمیز دولتی موضوع ماده ۵۲ بررسی و اصلاح کرد.
این رأی دو سطح را از هم جدا میکند. اگر بنگاه صرفاً انحصاری را اجرا کند که یک تصمیم بالادستی بهطور الزامآور هم شبکه و هم خدمت را دربر گرفته است، انتساب یک انتخاب مستقل مبنی بر استنکاف دشوار میشود. با این حال، وجود تصمیم عمومی نه آثار رقابتی آن تصمیم را از بین میبرد و نه اختیارهای تجاری باقیمانده بنگاه را مصون میسازد. مرجع رسیدگی باید اعتبار و دامنه الزام، حدود اختیار مجری و امکان اجرای کممحدودکنندهتر را جداگانه بررسی کند. تصمیم شماره ۸۲۷ دامنه اعلام شورای عالی امنیت ملی را پذیرفت، اما درباره امکان ارزیابی خود آن تصمیم و میزان اختیار باقیمانده شرکت زیرساخت توضیحی نداد.
دو تصمیم جدید درباره آرد، رویکرد محدودکنندهتری دارند. در جلسه ۸۴۵ مورخ ۱۴۰۵/۰۳/۰۵، دارنده مجوز نانوایی آزادپز از بینتیجه ماندن درخواست تخصیص آرد شکایت کرده بود. شورا با استناد به صلاحیت کارگروه آرد و نان در تعیین سهمیه و روش تفکیک آرد، هم عدم قابلیت رسیدگی و هم عدم احراز رفتار ضدرقابتی را اعلام کرد. در جلسه ۸۵۱ مورخ ۱۴۰۵/۰۳/۲۶ نیز شکایت از انحصار توزیع و حمل آرد آزاد با همان استناد رد شد. تصمیم جلسه ۸۴۵ شورای رقابت و تصمیم جلسه ۸۵۱ شورای رقابت
صلاحیت کارگروه برای تعیین سهمیه، بهتنهایی پاسخ ادعای رقابتی نیست. شورا باید روشن میکرد عدم تخصیص یا انحصار حمل مستقیماً از تصمیم الزامآور کارگروه ناشی شده یا اتحادیه، شرکت غله و سایر اشخاص در نحوه اجرا اختیار داشتهاند. اگر محدودیت به تصمیم کارگروه منتسب بود، آثار رقابتی همان تصمیم مطرح میشد. اگر مجریان اختیار مستقل داشتند، رفتار آنان باید جداگانه سنجیده میشد. افزون بر این، اعلام همزمان عدم قابلیت رسیدگی و عدم احراز از نظر منطقی دقیق نیست. نخستین عنوان مانع ورود به ماهیت است، در حالی که دومین عنوان نتیجه بررسی ماهوی است.
در رسیدگیهای مربوط به تصمیم عمومی، چهار پرسش باید از هم جدا بماند. منبع محدودیت چیست؟ آیا تصمیم برای شخص مورد شکایت الزامآور است؟ چه مقدار اختیار تجاری یا اجرایی پس از اعمال محدودیت باقی مانده است؟ مرجع رقابت نسبت به خود تصمیم و آثار آن چه صلاحیتی دارد؟ پاسخ مثبت به وجود یک چارچوب عمومی نباید سه پرسش دیگر را بیموضوع سازد. به همین ترتیب، صرف دولتی یا عمومی بودن تصمیمگیرنده نیز برای انتساب استنکاف کافی نیست. جزء ۱ بر رفتار شخصی اعمال میشود که خودداری یا محدودیت، دستکم در بخشی مؤثر، حاصل انتخاب او باشد.
شرح نادر جعفری
شرح جزء ۱ بند الف ماده ۴۵
استنکاف فردی یا جمعی و محدودکردن مقدار معامله، استنکاف فردی یا جمعی از انجام معامله و یا محدود کردن مقدار کالا یا خدمت موضوع معامله.
آرا و پروندههای مورد بررسی در این شرح۴ پروندهمشاهده فهرست و دسترسی به پروندهها
فهرست مطالب این شرح
رابطه جزء ۱ با شرط اخلال در رقابت
صدر ماده ۴۵ همه موارد استنکاف از معامله یا محدود کردن مقدار آن را ممنوع نمیکند. پیوند جزء ۱ با صدر هنگامی برقرار میشود که معامله مورد امتناع یا مقدار محدودشده، اهمیت رقابتی داشته باشد و رفتار بتواند دسترسی اشخاص را به کالا، خدمت، ظرفیت یا تقاضایی مؤثر بر فعالیت رقابتی قطع یا محدود کند. بنابراین، شکست یک معامله یا ورود زیان به متقاضی کافی نیست. استنکاف باید از رابطه دو طرف فراتر رود و امکان ورود، ادامه فعالیت یا رقابت مؤثر را تضعیف کند.
سازوکار اختصاصی اخلال در جزء ۱، بستن یا تنگ کردن مسیر معامله است. این اثر ممکن است از طریق محروم کردن عرضهکننده از تقاضای مهم، محروم کردن خریدار یا رقیب از کالا یا خدمتی مهم، افزایش هزینه دسترسی یا کاهش ظرفیت فعالیت او ایجاد شود. وجود وضعیت اقتصادی مسلط شرط اعمال جزء ۱ نیست، اما شخص باید بر معامله یا مسیر دسترسی مورد نظر چنان نفوذی داشته باشد که امتناع او بتواند اثر رقابتی واقعی ایجاد کند. وجود جایگزین عملی و متعارف معمولاً رابطه رفتار با اخلال در رقابت را تضعیف میکند.
بر اساس معیار کلی بیانشده در شرح صدر، اثبات خروج بالفعل رقیب یا افزایش نهایی قیمت ضرورت ندارد. کافی است نشان داده شود که استنکاف یا محدودیت، با توجه به اهمیت معامله و جایگزینهای موجود، قابلیت واقعی تضعیف رقابت را دارد. قصد اخلال یا افزایش قیمت نیز عنصر جزء ۱ نیست. جزء ۱ از این جهت با جزء ۳ تفاوت دارد که در آن، افزایش ساختگی قیمت در خود حکم قانونی وارد شده است.
مفهوم استنکاف و لزوم تعیین معامله
جزء ۱ دو رفتار مستقل را در بر میگیرد. رفتار نخست استنکاف فردی یا جمعی از انجام معامله است و رفتار دوم محدود کردن مقدار کالا یا خدمت موضوع معامله. در استنکاف، شخص اصل معامله را نمیپذیرد یا مانع شکلگیری و ادامه آن میشود. در محدود کردن مقدار، اصل رابطه معاملاتی برقرار است یا قابلیت برقراری دارد، اما میزان کالا، ظرفیت یا دامنه خدمت کاهش مییابد. تفکیک این دو رفتار مانع از آن میشود که هر تغییر در کیفیت، قیمت، زمان تحویل یا شرایط استفاده، بیدرنگ محدود کردن مقدار تلقی شود.
استنکاف میتواند صریح باشد، مانند رد مستقیم درخواست خرید، فروش یا دسترسی. همچنین ممکن است از رفتاری غیرصریح به دست آید، مانند خودداری ناموجه از پاسخ، طولانی کردن فرایند تا زمانی که فرصت معامله از بین برود، قطع رابطه موجود یا تعیین شروطی که هدف و نتیجه عملی آنها ناممکن ساختن معامله است. با این همه، هر شکست در مذاکره یا نپذیرفتن قیمت و شرایط پیشنهادی طرف مقابل استنکاف موضوع جزء ۱ نیست. معامله مورد مطالبه باید به اندازه کافی مشخص باشد و رفتار منتسب به طرف شکایت نیز بر خودداری واقعی از انجام همان معامله دلالت کند.
این ضرورت در پرونده خدمات شبکه هوشمند مخابرات بهخوبی دیده میشود. شرکت شبکه گستران سبز از مخابرات ایران شکایت کرده بود که در یک دوره هفتماهه قرارداد جدید را منعقد نکرده است. شورای رقابت در تصمیم شماره ۲۶۵ مورخ ۱۳۹۵/۰۷/۱۲، با توجه به ادامه واقعی عرضه خدمت در همان دوره، عدم انعقاد قرارداد کتبی را استنکاف از «دادوستد» ندانست. هیئت تجدیدنظر نیز در رأی شماره ۱۷/۹۶/هـت مورخ ۱۳۹۶/۱۰/۰۴ این بخش را تأیید کرد، هرچند طفره رفتن مخابرات از انعقاد قرارداد مطابق مصوبه تنظیمگر و اضافهبرداشت پنجدرصدی را سوءاستفاده از وضعیت مسلط از طریق تحمیل شرایط غیرمنصفانه تشخیص داد. این دو تصمیم بهدرستی میان قطع معامله و اختلاف درباره قالب و شرایط حقوقی ادامه آن تفکیک کردند. البته اگر فقدان قرارداد، ثبات دسترسی یا امکان فعالیت اقتصادی را واقعاً از میان ببرد، ادامه موقت خدمت همیشه برای نفی استنکاف کافی نخواهد بود.
در مقابل، تصمیم شماره ۵۵۱ مورخ ۱۴۰۱/۱۲/۰۶ نمونه روشنتری از استنکاف نسبت به یک خدمت موجود است. شرکت شاکی حدود چهارده سال از شماره تجاری مخابرات استفاده میکرد، اما مخابرات قرارداد را در میانه رابطه فسخ و شماره را قطع کرد و ادامه فعالیت را به انعقاد قرارداد با پیمانکاری دیگر پیوند زد. شورا با توجه به قطع واقعی خدمت و ادامه ارائه همان امکان به رقیب، جزء ۱ را محقق دانست و به برقراری مجدد قرارداد و اتصال شماره حکم داد. نقطه قوت رأی در تعیین خدمت موجود، سابقه رابطه و رفتار قطعکننده است. در عین حال، رأی توضیح نداد این شماره چه جایگاهی در بازار فعالیت شاکی داشت، جایگزینهای عملی چه بودند و اخلال در رقابت دقیقاً از چه طریقی استنباط شد. به نظر میرسد شورا اهمیت رقابتی رفتار را از کنترل مخابرات بر دسترسی و گزینشی بودن قطع خدمت مفروض گرفته است.
البته لغو یک معامله نیز همیشه استنکاف نیست. در تصمیم شماره ۲۵۰ مورخ ۱۳۹۵/۰۲/۲۷، سازمان خصوصیسازی مزایده جایگاه سوخت اصفهان را پس از کشف خطای فاحش در ارزیابی لغو و با قیمت پایه اصلاحشده دوباره برگزار کرده بود. شورا این اقدام را استنکاف ندانست. در این پرونده، لغو معامله نه برای بستن مسیر فروش، بلکه برای اصلاح فرایند و عرضه مجدد موضوع مزایده انجام شده بود. امکان برگزاری مجدد، وجود دلیل عینی و اجرای روش رقابتی، رفتار را از خودداری ضد رقابتی از معامله متمایز میکرد.
از این آرا میتوان سه پرسش مقدماتی استخراج کرد. نخست باید روشن شود موضوع معامله چیست؟ سپس باید احراز شود کالا، خدمت یا دسترسی مورد مطالبه در فعالیت موجود طرف شکایت وجود دارد یا دستکم ارائه آن در امتداد متعارف همان فعالیت ممکن است یا خیر؟ در پایان نیز باید میان امتناع از اصل معامله و اختلاف درباره قیمت، کیفیت یا شرط قرارداد تفکیک قائل شد. اگر بنگاه اصل معامله را میپذیرد ولی شرطی غیرمنصفانه تحمیل میکند، بند «ط» ممکن است عنوان مناسبتری باشد. اگر شرط چنان طراحی شده که عملاً معامله را ناممکن میسازد، رفتار میتواند در حکم استنکاف باشد.
آزادی انتخاب طرف معامله و مطالبه ایجاد خدمت جدید
اصل بر آن است که هر شخص در انتخاب طرف معامله و قلمرو فعالیت اقتصادی خود آزاد باشد. جزء ۱ تعهدی عام ایجاد نمیکند که هر بنگاه بر اساس آن موظف باشد با هر متقاضی معامله کند. فقدان ظرفیت، هزینه نامتناسب، خطر اعتباری، نداشتن صلاحیت فنی متقاضی، الزامات ایمنی و امنیتی، حفظ کیفیت شبکه، منع قانونی یا نبود کالا و خدمت مورد درخواست میتواند امتناع را توجیه کند. مشروع بودن این دلایل به واقعی بودن، اجرای یکسان و تناسب آنها با محدودیت بستگی دارد.
در تصمیم شماره ۴۳۷ مورخ ۱۳۹۹/۰۷/۱۹، شرکت شبکه گستران سبز پرشیا ارائهدهنده خدمات تلفنی از طریق شمارههای ویژهای با پیششماره ۰۹۰۹ بود. مشترک با تماس با این شمارهها خدماتی مانند مشاوره و خدمات رایانهای دریافت میکرد و مبلغی افزون بر هزینه عادی تماس از او وصول میشد که میان اپراتور و ارائهدهنده خدمت تقسیم میشد. شبکه گستران از ایرانسل میخواست امکان استفاده مشترکان تلفن همراه از این شمارهها را فراهم کند، مبلغ خدمت را از آنان وصول و سهم شرکت را پرداخت کند. ایرانسل از انعقاد چنین قراردادی خودداری میکرد و مدعی بود این خدمت را برای هیچ شرکت دیگری ارائه نمیکند و اساساً وارد این مدل فعالیت نشده است.
شورای رقابت با استناد به سهم ۴۲٫۷۱ درصدی ایرانسل از خطوط فعال تلفن همراه و شاخص تمرکز ۴۷۲۱، امتناع از انعقاد قرارداد را مشمول جزء ۱ دانست. این استدلال از آن جهت محل ایراد بود که قدرت ایرانسل در بازار عمومی تلفن همراه بدون تحلیل کافی به رابطه دیگری تسری داده شد که موضوع آن صرف ارائه تماس نبود، بلکه ایجاد سازوکار فنی و تجاری برای وصول بهای خدمات شخص ثالث از مشترکان و تسهیم آن با ارائهدهنده خدمت بود. رأی روشن نکرد ایرانسل پیشتر چنین خدمتی را برای اشخاص دیگری ارائه میکرد یا شاکی در واقع خواهان ایجاد خدمتی تازه بود.
هیئت تجدیدنظر در رأی شماره ۱۴۸/۰۲/هـت مورخ ۱۴۰۲/۰۵/۰۲ این بخش از تصمیم شورا را نقض کرد. هیئت با تأکید بر اینکه دلیلی بر عرضه خدمت مورد درخواست به دیگران و امتناع ایرانسل از عرضه همان خدمت به شاکی ارائه نشده است، رفتار ایرانسل را منطبق با جزء ۱ ندانست و شکایت را رد کرد. این نتیجه از حیث جلوگیری از تبدیل جزء ۱ به تکلیف عام برای ایجاد خدمت جدید قابل دفاع است. بااینحال، اگر از رأی چنین برداشت شود که عرضه قبلی خدمت به دیگران در همه موارد شرط لازم تحقق استنکاف است، این برداشت بیش از متن قانون پیش میرود. عرضه به دیگران قرینه نیرومندی بر موجود بودن خدمت و گزینشی بودن امتناع است، نه لزوماً شرط قانونی مستقل.
تصمیم شماره ۷۲۲ مورخ ۱۴۰۳/۱۱/۳۰ درباره شکایت چند شرکت ارائهدهنده خدمات ارزش افزوده صوتی، از حیث موضوع ادامه همان مسئلهای بود که پیشتر در پرونده شبکه گستران سبز پرشیا و ایرانسل مطرح شده بود. بااینحال، این بار شورای رقابت رویکردی متفاوت از تصمیم شماره ۴۳۷ اتخاذ کرد که با مبنای رأی تجدیدنظر آن پرونده همسو بود. شورا میان قرار گرفتن خدمت در موضوع مجاز پروانه و وجود تکلیف اپراتور به ایجاد و ارائه آن تفکیک کرد و به این امر توجه داشت که ایرانسل، همراه اول و رایتل چنین بستری را برای دیگر ارائهدهندگان نیز ایجاد نکرده بودند. به نظر شورا، صرف امکان فنی یا مجاز بودن ارائه یک خدمت، اپراتور را مکلف نمیکند مدل تجاری تازهای برای وصول وجوه مشترکان و تسویه با ارائهدهندگان خدمات ارزش افزوده ایجاد کند. شورا همچنین به وجود مسیرهای دیگر برای فعالیت شاکیان استناد کرد و بر این اساس جزء ۱ و ادعای هماهنگی موضوع ماده ۴۴ را احراز نکرد. این تغییر رویکرد نسبت به تصمیم شماره ۴۳۷ از حیث تفکیک میان امتناع از ارائه خدمت موجود و مطالبه ایجاد خدمت جدید قابل دفاع است. بااینحال، شورا عملی و اقتصادی بودن مسیرهای جایگزین را از حیث هزینه، پوشش، کیفیت و مقیاس بهطور کافی بررسی نکرد.
نبود تکلیف تنظیمی نیز پاسخ کامل دعوای رقابتی نیست. مقررات بخشی میتوانند دامنه تعهد عمومی اپراتور را تعیین کنند، اما کارکرد حقوق رقابت در مواردی آشکار میشود که کنترل یک امکان مهم، حتی بدون تکلیف بخشی قبلی، برای بستن بازار به کار میرود. از سوی دیگر، حقوق رقابت نباید بنگاه را صرفاً به سبب بزرگی یا فعالیت در بازاری مجاور به ایجاد محصولی تازه یا ورود به رابطهای که اصولاً برای هیچکس برقرار نکرده است ملزم سازد. عرضه همان خدمت به دیگران دلیل مهمی بر وجود، امکان ارائه و گزینشی بودن امتناع است، ولی چون در متن جزء ۱ نیامده، نباید به شرط مطلق تحقق تخلف تبدیل شود.
بخش دیگری از استدلال تصمیم شماره ۷۲۲ قابل پذیرش نیست. شورا از قرار گرفتن استنکاف و احتکار زیر عنوان مشترک بند «الف» نتیجه گرفت که استنکاف نیز باید با هدفهایی مانند افزایش قیمت آینده یا افزایش قدرت بازار انجام شود. این برداشت، عنصر اختصاصی جزء ۳ را به جزء ۱ منتقل میکند. استنکاف ممکن است با بستن دسترسی، افزایش هزینه ورود یا کنار زدن رقیب، رقابت را مختل کند، بیآنکه افزایش مستقیم قیمت هدف فوری مرتکب باشد. عنوان مشترک بند نمیتواند تفاوت روشن الفاظ سه جزء را از میان ببرد.
محدود کردن مقدار یا دامنه کالا و خدمت
قسمت دوم جزء ۱ به حالتی مربوط است که اصل معامله یا ارائه خدمت پذیرفته شده، اما مقدار، ظرفیت یا دامنه قابل استفاده آن کاهش یافته است. کاهش سهمیه کالا، قطع بخشی از ظرفیت، محدود کردن تعداد کاربران یا نقاط دسترسی و حذف بخشی از خدمات قابل ارائه میتواند در این قلمرو قرار گیرد. اگر کاهش کیفیت یا تغییر شرایط استفاده در عمل طرف مقابل را از بخشی از ظرفیت قابل بهرهبرداری محروم کند، عنوان قراردادی رفتار تعیینکننده نیست و باید اثر واقعی آن بررسی شود.
تصمیم جلسه ۸۳۴ مورخ ۱۴۰۵/۰۲/۰۱ درباره شکایت ماپرا از اسنپفود به این قسمت نزدیک است. ماپرا به اجزای ۱ و ۲ بند «الف» و عناوین دیگری استناد کرده بود و مدعی محدودیت در همکاری و دسترسی بود. شورای رقابت به دلیل فقدان دلایل کافی همه عناوین را رد کرد، اما مشخص نکرد خدمت پیشین چه دامنهای داشته، کدام بخش از دسترسی کاهش یافته و آیا هر دسترسی رابطهای مستقل بوده است. ازاینرو، تصمیم بیشتر اهمیت اثبات سابقه و دامنه خدمت را نشان میدهد تا آنکه معیار ماهوی تازهای درباره محدود کردن مقدار ارائه کند. تصمیم جلسه ۸۳۴ شورای رقابت
برای اعمال این قسمت باید مقدار یا دامنه مبنای مقایسه، سابقه رابطه طرفها، معیار کاهش، مدت محدودیت و توجیه فنی یا اقتصادی آن روشن شود. کاهش عمومی ناشی از کمبود واقعی ظرفیت با کاهش گزینشی علیه رقیب یا شریک او یکسان نیست. همچنین هر محدودیت عرضه لزوماً جزء ۱ نیست. شورای رقابت در تصمیم شماره ۳۳۹ مورخ ۱۳۹۷/۰۴/۰۴، خودداری شرکت مسلط از عرضه شمش آلومینیوم و محدود کردن مقدار عرضه برای اثرگذاری بر قیمت را ذیل جزء ۳ بند «ط» بررسی کرد. این انتخاب نشان میدهد که در رفتارهای نزدیک، هدف، جایگاه مرتکب و سازوکار اثرگذاری میتواند عنوان قانونی مناسب را تغییر دهد.
استنکاف خریدار و کنترل دسترسی به تقاضا
عبارت «انجام معامله» نسبت به سمت معامله بیطرف است. ازاینرو، استنکاف میتواند از سوی فروشنده یا خریدار واقع شود. خریدار قدرتمند ممکن است با خودداری از خرید یا بستن فرایند انتخاب، عرضهکنندگان را از بخش مهمی از تقاضا محروم کند. با این حال، هر تصمیم خریدار برای خرید نکردن از یک شخص یا انتخاب روش خرید مستقیم، استنکاف ضدرقابتی نیست. خریدار اصولاً حق دارد بر پایه قیمت، کیفیت، تجربه، محرمانگی، امنیت و صلاحیت فنی طرف معامله را برگزیند. مسئله رقابتی هنگامی پدید میآید که شخصی با کنترل تقاضای مهم، گروهی از عرضهکنندگان واجد صلاحیت را بدون ارزیابی عینی از امکان رقابت کنار بگذارد.
در تصمیم شماره ۵۲۲ مورخ ۱۴۰۱/۰۸/۲۸، انجمن شرکتهای مهندسی و پژوهشی نفت شکایت کرده بود که وزارت نفت و چهار شرکت اصلی تابعه، طرحهای پژوهشی کلان را بر پایه تفاهمنامههای میاندستگاهی به دانشگاهها و مؤسسات دولتی واگذار و شرکتهای خصوصی را از امکان رقابت محروم کردهاند. شورا تفاهم را هماهنگی محدودکننده موضوع بند ۷ ماده ۴۴ دانست و محرومیت بخش خصوصی را علاوه بر جزء ۴ بند «ط» و ماده ۵۲، مشمول جزء ۱ بند «الف» شناخت. شورا وزارت نفت و شرکتهای تابعه را به اصلاح فرایند، ایجاد فرصت برابر و خودداری از واگذاری انحصاری ملزم کرد.
این رأی بهدرستی نشان میدهد کنترل تقاضا میتواند همانند کنترل عرضه، دسترسی به بازار را محدود کند. با این حال، شورا وزارت نفت را «تنها فعال در بازار خدمات پژوهشی وزارت نفت» معرفی کرد و میان عرضه خدمت و خرید آن تفکیک روشنی نگذاشت. مسئله اصلی، قدرت خرید و کنترل قراردادهای تخصصی صنعت نفت بود. برای سنجش آن باید سهم این مجموعه از تقاضای پژوهشی مرتبط، امکان دسترسی شرکتهای خصوصی به خریداران جایگزین، گستره پروژههای واگذارشده و مدت محرومیت بررسی میشد. رأی این دادهها را ارائه نکرد و اهمیت رقابتی رفتار را از بزرگی مجموعه نفت و قطع دسترسی بخش خصوصی استنباط کرد.
رویه مربوط به پروژههای پژوهشی وزارت نفت سابقهای قدیمیتر نیز دارد. هیئت تجدیدنظر در رأی شماره ۹/۹۵/هـت مورخ ۱۳۹۵/۰۳/۳۱، تصمیم شماره ۲۲۹ شورا را تأیید و وزارت نفت را ملزم کرد مؤسسات خصوصی و تعاونی واجد صلاحیت را بهطور کلی از دایره واگذاری پروژههای پژوهشی کنار نگذارد. این نتیجه با یک تفکیک قابل دفاع است. جواز ترک تشریفات یا انتخاب تکگزینهای میتواند در پروژهای معین، واگذاری مستقیم قرارداد را مجاز کند، اما بهخودیخود مجوز حذف دائمی یک طبقه از مؤسسات واجد صلاحیت نیست. با این حال، رأی روشن نکرده است که الزام به توسعه دایره رقابت فقط ناظر به نظام کلی واگذاریهاست یا حتی ترک تشریفات موردی و معتبر را نیز محدود میکند. در فرض دوم، استدلال رأی با ماهیت ترک تشریفات سازگار نیست.
تصمیم شماره ۳۷۸ مورخ ۱۳۹۸/۰۳/۱۳ درباره قراردادهای سازمان بیمه سلامت نمونهای از توسعه کمضابطهتر جزء ۱ است. شورا با وجود انصراف شاکی، رسیدگی را به دلیل جنبه عمومی ادامه داد و انعقاد گزینشی قراردادها را مشمول بند «الف» دانست و سازمان را به شفافسازی ضوابط ملزم کرد. متن منتشرشده نه گروه محرومشده را معرفی میکند، نه معیار گزینش و نه جایگاه سازمان در تقاضای خدمات مربوط را. شفافیت قراردادی ممکن است مطلوب باشد، ولی جزء ۱ با وصف کلی «گزینشی بودن» محقق نمیشود. باید معامله، اشخاص واجد شرایط، معیار محرومیت و اهمیت رقابتی تقاضای تحت کنترل تعیین شود.
مرز استنکاف با محروم کردن از فرصت بازار
جزء ۱ از استنکاف از «انجام معامله» سخن میگوید. بنابراین، باید معامله یا رابطه اقتصادی معینی وجود داشته باشد که شخص از انجام آن خودداری کرده یا مقدار آن را محدود ساخته باشد. توسعه این حکم به هر رفتاری که فرصت فعالیت رقیب را کاهش میدهد، مرز جزء ۱ را با توافقهای ممنوع، تبعیض در شرایط معامله و سوءاستفاده از وضعیت مسلط از میان میبرد.
این مشکل در تصمیم شماره ۶۳۱ مورخ ۱۴۰۲/۱۰/۰۹ درباره شکایت کیانکرد از تاپیکو آشکار است. تاپیکو به گروه صنعتی بارز و شرکت نخ تایر صبا که هر دو از شرکتهای وابسته بودند ابلاغ کرده بود نخ تایر صبا در فرایند خرید شرکت کند و پس از مشخص شدن قیمت برنده، قیمت پایینتری پیشنهاد دهد. شورا این سازوکار را ترجیح شرکت وابسته و محدود کردن دسترسی تولیدکنندگان بیرون از گروه دانست و بدون توجه به میزان اجرای آن، بند ۷ ماده ۴۴، جزء ۱ بند «الف» و جزء ۴ بند «ط» را محقق شناخت و به لغو ابلاغیه و ایجاد دسترسی برابر حکم داد.
رفتار مورد اعتراض به روشنی سلامت فرایند انتخاب فروشنده را مخدوش میکرد، اما انطباق آن با جزء ۱ محل تردید است. شورا مشخص نکرد بارز از انجام کدام معامله استنکاف کرده یا مقدار کدام کالا یا خدمت را محدود ساخته است. خرید نخ تایر متوقف نشده بود، بلکه یکی از فروشندگان وابسته امکان داشت پس از آگاهی از قیمت برنده، پیشنهاد خود را اصلاح کند. این رفتار با اعطای شرایط ترجیحی و نابرابر یا با توافق محدودکننده میان اشخاص وابسته انطباق مستقیمتری داشت. تعدد عناوین زمانی موجه است که عناصر هر عنوان جداگانه احراز شوند. وصف کلی محرومیت رقبا نمیتواند فقدان معامله مورد امتناع را جبران کند.
در تصمیم شماره ۷۱۰ مورخ ۱۴۰۳/۱۰/۰۴، شاکی از بنیاد تعاون فراجا به سبب خودداری از صدور مجوز فعالیت در حمل خودروهای توقیفی شکایت کرده بود. شورا بنیاد را به دلیل فعالیت اقتصادی، بنگاه مشمول فصل نهم دانست و «عدم ایجاد فضای رقابتی بین متقاضیان فعالیت در زمینه حمل و نقل خودروهای توقیفی» را مشمول جزء ۱ بند «الف» و جزء ۴ بند «ط» شناخت و دستور ایجاد فضای رقابتی را صادر کرد. موضوع مورد مطالبه در این پرونده روشن بود، اما رأی توضیح نداد مجوز مورد درخواست چه ماهیتی داشت، بنیاد بر چه مبنایی ورود اشخاص به این فعالیت را کنترل میکرد و خودداری از صدور آن چگونه به «استنکاف از انجام معامله» موضوع جزء ۱ تبدیل میشد. اگر بنیاد در مقام خریدار یا واگذارکننده خدمات حمل، دسترسی متقاضیان به قراردادهای حمل خودروهای توقیفی را کنترل میکرد، میتوان رابطه رفتار با جزء ۱ را توضیح داد. اما اگر موضوع صرفاً صدور یک مجوز برای فعالیت اقتصادی بوده باشد، قرار دادن امتناع از صدور مجوز در عنوان استنکاف از معامله نیازمند استدلالی است که در متن رأی دیده نمیشود.
از این دو تصمیم نباید نتیجه گرفت محروم کردن اشخاص از فرصت بازار بیاهمیت است. چنین رفتاری ممکن است بهطور جدی ضدرقابتی باشد، اما عنوان قانونی باید با عناصر اثباتشده متناسب باشد. اگر شخص دسترسی به قرارداد، زیرساخت، مجوز یا تقاضای اصلی را کنترل میکند، نخست باید معلوم شود موضوع تحت کنترل او ماهیت معاملاتی دارد و امتناع از گشودن آن مسیر چگونه با الفاظ جزء ۱ منطبق میشود. عنوان «عدم ایجاد فضای رقابتی» به خودی خود هیچیک از این پرسشها را پاسخ نمیدهد.
استنکاف جمعی و نسبت آن با ماده ۴۴
قانون استنکاف را به شکل فردی و جمعی ممنوع کرده است. استنکاف فردی حاصل تصمیم مستقل یک شخص است. برای استنکاف جمعی، صرف شباهت رفتار چند بنگاه یا همزمانی پاسخهای منفی کافی نیست. باید ارتباطی میان تصمیمها وجود داشته باشد که خودداریها را به اقدام مشترک تبدیل کند. این ارتباط ممکن است از توافق، دستور یک مرکز کنترل، تصمیم انجمن یا سازوکار هماهنگکننده به دست آید. رفتار موازی، بدون قرینهای افزون بر تشابه، استنکاف جمعی را ثابت نمیکند.
اگر چند بنگاه توافق کنند با شخصی معامله نکنند، خود توافق ممکن است ذیل ماده ۴۴ قرار گیرد. اجرای توافق از طریق خودداری واقعی از معامله نیز میتواند جزء ۱ بند «الف» را محقق سازد. اعمال همزمان دو حکم فقط هنگامی موجه است که شورا میان نفس توافق و اجرای آن تفکیک کند و عناصر و آثار هر یک را جداگانه نشان دهد. در پرونده وزارت نفت، تفاهمنامه واگذاری پروژهها به مراکز دولتی بهعنوان توافق محدودکننده بررسی شد و محروم کردن شرکتهای خصوصی از شرکت در فرایند انتخاب، اجرای جداگانه آن تلقی گردید. این تفکیک از نظر تحلیلی ممکن است، هرچند رأی استقلال آثار و ضمانت اجرای هر عنوان را کامل توضیح نداد.
در شکایت چهار شرکت ارائهدهنده خدمات شبکه هوشمند، شاکیان به هماهنگی اپراتورها و استنکاف جمعی استناد کرده بودند. شورا ادعای توافق را به دلیل فقدان دلیل رد کرد و برای نپذیرفتن استنکاف نیز به دلایل دیگری مانند نبود خدمت موجود و وجود راههای جایگزین متوسل شد. این روش دستکم نشان میدهد که توافق و استنکاف عنوانی واحد نیستند. نتیجه مهمتر آن است که تصمیم مستقل هر اپراتور، حتی اگر با تصمیم دیگری همانند باشد، بدون دلیل ارتباط و هماهنگی به استنکاف جمعی تبدیل نمیشود.
تصمیم مرجع عمومی و انتساب امتناع
در بازارهای تنظیمشده، خودداری از معامله همیشه حاصل انتخاب آزاد بنگاه نیست. ممکن است مقدار عرضه، نحوه توزیع، اشخاص مجاز به دریافت کالا یا شرایط دسترسی به موجب قانون، مقرره یا تصمیم مرجع عمومی تعیین شده باشد. پیش از تطبیق رفتار با جزء ۱ باید منشأ محدودیت و شخصی که تصمیم به او منتسب است روشن شود. اجرای دقیق و ناگزیر یک دستور الزامآور با استفاده بنگاه از اختیار باقیمانده در چارچوب همان دستور یکسان نیست.
تصمیم شماره ۸۲۷ مورخ ۱۴۰۴/۱۱/۲۸ درباره شکایت مخابرات ایران از شرکت ارتباطات زیرساخت این مسئله را نشان میدهد. مخابرات مدعی بود انحصار قانونی شبکه مادر به خدمت واردات و توزیع پهنای باند تسری ندارد و زیرساخت با خودداری از اعطای دسترسی، جزء ۱ و جزء ۴ بند «ط» را نقض کرده است. دبیرخانه شورای عالی امنیت ملی اعلام کرد مصوبه شماره ۵۱۶، انحصار شبکه مادر را شامل شبکه و خدمت میداند. اکثریت شورا با اتکا به همین اعلام، امتناع منتسب به شرکت زیرساخت را مشمول عناوین مزبور نشناخت. در عین حال، شورا در بخش دیگر پرونده، اعطای شرایط تعرفهای متفاوت به شرکت زیرساخت را از حیث امتیاز تبعیضآمیز دولتی موضوع ماده ۵۲ بررسی و اصلاح کرد.
این رأی دو سطح را از هم جدا میکند. اگر بنگاه صرفاً انحصاری را اجرا کند که یک تصمیم بالادستی بهطور الزامآور هم شبکه و هم خدمت را دربر گرفته است، انتساب یک انتخاب مستقل مبنی بر استنکاف دشوار میشود. با این حال، وجود تصمیم عمومی نه آثار رقابتی آن تصمیم را از بین میبرد و نه اختیارهای تجاری باقیمانده بنگاه را مصون میسازد. مرجع رسیدگی باید اعتبار و دامنه الزام، حدود اختیار مجری و امکان اجرای کممحدودکنندهتر را جداگانه بررسی کند. تصمیم شماره ۸۲۷ دامنه اعلام شورای عالی امنیت ملی را پذیرفت، اما درباره امکان ارزیابی خود آن تصمیم و میزان اختیار باقیمانده شرکت زیرساخت توضیحی نداد.
دو تصمیم جدید درباره آرد، رویکرد محدودکنندهتری دارند. در جلسه ۸۴۵ مورخ ۱۴۰۵/۰۳/۰۵، دارنده مجوز نانوایی آزادپز از بینتیجه ماندن درخواست تخصیص آرد شکایت کرده بود. شورا با استناد به صلاحیت کارگروه آرد و نان در تعیین سهمیه و روش تفکیک آرد، هم عدم قابلیت رسیدگی و هم عدم احراز رفتار ضدرقابتی را اعلام کرد. در جلسه ۸۵۱ مورخ ۱۴۰۵/۰۳/۲۶ نیز شکایت از انحصار توزیع و حمل آرد آزاد با همان استناد رد شد. تصمیم جلسه ۸۴۵ شورای رقابت و تصمیم جلسه ۸۵۱ شورای رقابت
صلاحیت کارگروه برای تعیین سهمیه، بهتنهایی پاسخ ادعای رقابتی نیست. شورا باید روشن میکرد عدم تخصیص یا انحصار حمل مستقیماً از تصمیم الزامآور کارگروه ناشی شده یا اتحادیه، شرکت غله و سایر اشخاص در نحوه اجرا اختیار داشتهاند. اگر محدودیت به تصمیم کارگروه منتسب بود، آثار رقابتی همان تصمیم مطرح میشد. اگر مجریان اختیار مستقل داشتند، رفتار آنان باید جداگانه سنجیده میشد. افزون بر این، اعلام همزمان عدم قابلیت رسیدگی و عدم احراز از نظر منطقی دقیق نیست. نخستین عنوان مانع ورود به ماهیت است، در حالی که دومین عنوان نتیجه بررسی ماهوی است.
در رسیدگیهای مربوط به تصمیم عمومی، چهار پرسش باید از هم جدا بماند. منبع محدودیت چیست؟ آیا تصمیم برای شخص مورد شکایت الزامآور است؟ چه مقدار اختیار تجاری یا اجرایی پس از اعمال محدودیت باقی مانده است؟ مرجع رقابت نسبت به خود تصمیم و آثار آن چه صلاحیتی دارد؟ پاسخ مثبت به وجود یک چارچوب عمومی نباید سه پرسش دیگر را بیموضوع سازد. به همین ترتیب، صرف دولتی یا عمومی بودن تصمیمگیرنده نیز برای انتساب استنکاف کافی نیست. جزء ۱ بر رفتار شخصی اعمال میشود که خودداری یا محدودیت، دستکم در بخشی مؤثر، حاصل انتخاب او باشد.