شرح بند الف ماده ۴۵

بند «الف» سه رفتار متفاوت را زیر عنوان مشترک «احتکار و استنکاف از معامله» آورده است. جزء ۱ به خودداری از معامله یا محدود کردن مقدار آن مربوط است، جزء ۲ به وادار کردن دیگری به خودداری یا محدود کردن معامله با رقیب، و جزء ۳ به ذخیره یا نابود کردن کالا و امتناع از فروش کالا یا ارائه خدمت که به افزایش ساختگی قیمت بینجامد. عنوان مشترک بند، عناصر اختصاصی این سه جزء را یکسان نمی‌کند.

صدر ماده ۴۵ صرف انجام رفتارهای نام‌برده را ممنوع نکرده و تحقق اخلال در رقابت را خواسته است. اهمیت این قید در اجزای ۱ و ۲ آشکارتر است. انتخاب طرف معامله، تعیین مقدار عرضه و پیشنهاد شرایط همکاری، در حالت عادی بخشی از فعالیت اقتصادی‌اند. از سوی دیگر، زیان دیدن یک متقاضی یا رقیب نیز به‌تنهایی نشان نمی‌دهد که رقابت مختل شده است. باید معلوم شود رفتار، فراتر از رابطه اشخاص درگیر، چه فرصتی را برای رقابت محدود کرده است.

در جزء ۱، این محدودیت ممکن است با بسته شدن راهی بااهمیت برای دسترسی به کالا، خدمت یا تقاضا پدید آید. در جزء ۲، ممکن است فشار بر اشخاص ثالث، دسترسی رقیب به مشتریان، عرضه‌کنندگان یا کانال‌های مهم معامله را تنگ کند. احراز اخلال در این دو جزء به اثبات افزایش قیمت یا خروج نهایی رقیب وابسته نیست. محدود شدن واقعی فرصت رقابت می‌تواند خود اثر رفتار باشد، مشروط بر آنکه اهمیت مسیر ازدست‌رفته، گستره و مدت محدودیت و جایگزین‌های عملی بررسی شوند. تعبیر «منجر به اخلال» در صدر ماده ۴۵ نیز اجازه نمی‌دهد احتمال انتزاعی آسیب، جای این بررسی را بگیرد.

جزء ۳ نتیجه معین‌تری را مطالبه می‌کند. رفتار باید به بالا رفتن ساختگی قیمت کالا یا خدمت در بازار منجر شده باشد و رابطه این نتیجه با ذخیره، نابودی یا امتناع احراز شود. به نظر می‌رسد با اثبات این زنجیره، شرط صدر نیز از همان راه احراز می‌شود، زیرا رفتار در سازوکار شکل‌گیری قیمت بازار مداخله کرده است. در این برداشت، اثبات اثر دیگری مانند خروج رقیب لازم نیست. در مقابل، اثبات اخلالی از نوع دیگر نیز نمی‌تواند جای نتیجه‌ای را بگیرد که قانون‌گذار در خود جزء ۳ تصریح کرده است. این تفسیر از ساختار حکم به دست می‌آید و نباید به‌عنوان قاعده‌ای تثبیت‌شده در آرای شورای رقابت معرفی شود.

همین تفاوت مانع انتقال قید جزء ۳ به اجزای دیگر است. شورای رقابت در تصمیم جلسه ۷۲۲، هنگام رسیدگی به شکایت از خودداری اپراتورها از ایجاد بستر خدمات ارزش افزوده صوتی، از عنوان مشترک بند «الف» به این برداشت نزدیک شد که استنکاف جزء ۱ نیز باید با هدف یا اثری مانند افزایش قیمت یا تقویت قدرت بازار همراه باشد. اما افزایش ساختگی قیمت فقط در جزء ۳ آمده است. جزء ۱ ممکن است از راه بستن دسترسی مهم به معامله رقابت را مختل کند، بی‌آنکه افزایش قیمت یا قصد ایجاد آن ثابت شود. عنوان بند نمی‌تواند این تفاوت را از میان ببرد.

وضعیت اقتصادی مسلط نیز در هیچ‌یک از سه جزء شرط صریح نیست. بااین‌حال، قدرت مرتکب، میزان کنترل او بر عرضه یا تقاضا، اهمیت طرف‌های مشمول و وجود جایگزین‌ها در سنجش اثر رفتار اهمیت دارند. این عوامل باید توضیح دهند چرا امتناع یا وادار کردن دیگری در اجزای ۱ و ۲ فرصت رقابت را واقعاً محدود کرده، یا چگونه رفتار موضوع جزء ۳ قیمت بازار را به‌طور ساختگی بالا برده است. نقش آنها توضیح و اثبات اثر رقابتی رفتار است، نه افزودن رکنی نانوشته به بند «الف».^۱