شرح بند ب ماده ۴۵

بند «ب» عرضه یا تقاضای کالا یا خدمت مشابه به قیمت‌های تبعیض‌آمیز میان طرف‌های معامله یا مناطق مختلف را در شرایطی دربر می‌گیرد که شرایط معامله، هزینه حمل و سایر هزینه‌های جانبی یکسان باشد. این حکم از بنگاه نمی‌خواهد برای همه مشتریان و در همه مناطق یک قیمت ثابت تعیین کند. برای تشخیص تبعیض باید معلوم شود چه کالا یا خدمتی، در چه معاملات و با چه قیمت‌هایی مقایسه می‌شود و آیا تفاوت قیمت با تفاوت مؤثر در شرایط آن معاملات توضیح داده می‌شود. پس از آن نیز باید نسبت رفتار با شرط اخلال در رقابت در صدر ماده بررسی شود.

موضوع مقایسه و قیمت واقعی معامله

نقطه آغاز، تعیین معاملات قابل مقایسه است. شباهت کالا یا خدمت به معنای یکسانی همه ویژگی‌های قرارداد نیست. مقدار سفارش، زمان ارائه، مدت تعهد، شیوه پرداخت، خطر عدم وصول، هزینه حمل، خدمات همراه و تعهدات متقابل ممکن است بر بهایی که بنگاه حاضر به عرضه یا تقاضا با آن است اثر بگذارند. در مقابل، نام‌گذاری متفاوت دو قرارداد یا افزودن شرطی کم‌اهمیت نباید به‌تنهایی مقایسه قیمت‌ها را ناممکن کند. مرجع رسیدگی باید نشان دهد تفاوت مورد استناد واقعاً چه اثری بر هزینه یا ارزش اقتصادی معامله دارد.

قیمت نیز تنها عدد درج‌شده در تعرفه یا قرارداد نیست. تخفیف، بازپرداخت، اعتبار، پخش یا ارائه اضافی خدمت، هزینه اجباری همراه و تعهد مالی دیگری که بر عوض نهایی اثر می‌گذارد باید در محاسبه لحاظ شود. ممکن است دو طرف نرخ اسمی یکسانی بپردازند، اما یکی در برابر همان مبلغ خدمت بیشتری دریافت کند. همچنین ممکن است نرخ‌های اسمی متفاوت، پس از احتساب تعهدات و امتیازات همراه، به قیمت مؤثر نزدیک به هم برسند. بدون روشن کردن واحد مقایسه، مدت قرارداد و عوض واقعی هر طرف نمی‌توان از ظاهر ارقام درباره وجود یا نبود تبعیض نتیجه گرفت.

شورای رقابت در تصمیم جلسه ۲۵۳ درباره تعرفه تبلیغات صداوسیما، شکایت از تخفیف‌های متفاوت برای قراردادهای تبلیغاتی با حجم‌های مختلف را رد کرد. شورا تفاوت حجم خرید را نشانه تفاوت خدمت دانست و افزود که تخفیف به مشتریان بزرگ‌تر لزوماً به رقابت آسیب نمی‌زند و حتی می‌تواند تقاضا و عرضه کل خدمت را افزایش دهد. هیئت تجدیدنظر در رأی ۱۴/۹۵/هـ‌ت نیز ادعای قیمت‌گذاری تبعیض‌آمیز را به دلیل ارائه نشدن مستندات لازم نپذیرفت، هرچند در همان پرونده برخی رفتارهای قراردادی صداوسیما را ذیل جزء ۲ بند «ط» ماده ۴۵ تخلف شناخت.

نتیجه رد شکایت در آن پرونده قابل فهم است، اما استدلال شورا نیاز به تفکیک دارد. خرید مقدار بیشتر، ماهیت هر واحد خدمت تبلیغاتی را ضرورتاً تغییر نمی‌دهد. ممکن است همان خدمت به نرخ واحد متفاوت عرضه شده باشد، ولی مقدار خرید یا هزینه ارائه آن سبب شود شرایط دو معامله یکسان نباشد.^۱ همچنین افزایش مجموع تقاضا به‌تنهایی پاسخ نمی‌دهد که تخفیف، فرصت رقابت میان خریداران یا دسترسی آنان به خدمت تبلیغاتی را چگونه تغییر داده است. برای رد تبعیض، مقایسه شرایط و اثر رفتار باید به خود معاملات مورد شکایت مربوط باشد.

یکسانی شرایط معامله و تفاوت قیمت میان مناطق

قانون به‌صراحت تبعیض میان «مناطق مختلف» را نیز نام برده است. بنابراین مقایسه به دو مشتری در یک محل محدود نیست. بااین‌حال، فاصله جغرافیایی فقط یکی از عوامل مؤثر بر معامله است. هزینه حمل، شرایط تحویل، ارز پرداخت، خطر وصول، مدت تعهد و مقررات حاکم ممکن است در مناطق یا بازارهای مختلف متفاوت باشند. مرجع نمی‌تواند صرف مشاهده دو قیمت متفاوت، یکسانی شرایط را مفروض بگیرد. بنگاه نیز نمی‌تواند با اشاره کلی به «تفاوت بازارها» از توضیح تفاوت‌های مؤثر در معاملات مشخص معاف شود.

در پرونده فولاد مبارکه، تصمیم‌های جلسات ۲۷۰ تا ۲۷۶، شاکیان مدعی بودند فروش فولاد در خارج از کشور به بهایی کمتر از فروش داخلی، مصداق بند «ب» است. شورا شکایت را نپذیرفت و به دریافت بهای صادرات به دلار، بلندمدت بودن برخی تعهدات صادراتی، شرایط فروش خارجی و عرضه مازاد بر نیاز داخلی استناد کرد. اهمیت رأی در آن است که مقایسه قیمت داخلی و صادراتی را بدون مقایسه شرایط دو دسته معامله کافی ندانست. بااین‌حال، عواملی مانند دریافت دلار یا بلندمدت بودن قرارداد فقط زمانی اختلاف قیمت را توضیح می‌دهند که اثر اقتصادی آنها در معاملات مورد بحث روشن شود. ذکر این عوامل به‌خودی‌خود نشان نمی‌دهد کل فاصله قیمت‌ها از تفاوت شرایط ناشی شده است.

قید مناطق مختلف در بند «ب» را نیز نباید به فرض جلوگیری از خرید مشتری یک منطقه از منطقه ارزان‌تر محدود کرد. اگر چنین مانعی وجود داشته باشد، ممکن است در سنجش اثر رقابتی رفتار اهمیت پیدا کند، اما متن بند آن را شرط تحقق تبعیض منطقه‌ای قرار نداده است. مسئله نخست این است که آیا برای کالا یا خدمت مشابه، با وجود شرایط و هزینه‌های قابل مقایسه، قیمت‌هایی متفاوت اعمال شده است. مسئله بعدی آن است که این تفاوت چگونه با اخلال در رقابت ارتباط پیدا می‌کند.

قابلیت مقایسه زمان نیز اهمیت دارد. در تصمیم جلسه ۳۵۴ درباره اجاره تابلوهای تبلیغاتی شهرداری یزد، شاکی قرارداد مزایده پیشین خود را با قرارداد ارزان‌تر رقیب در مزایده‌ای که حدود شش ماه بعد برگزار شده بود مقایسه کرد. شورا شکایت موضوع بند «ب» را رد کرد، زیرا دو مزایده در مقاطع و شرایط اقتصادی متفاوت برگزار شده بودند، پیشنهاد هر مزایده برای شرکت‌کنندگان همان مزایده عمومی بود و تبعیض به سود رقیب در مزایده دوم اثبات نشد. این رأی نشان می‌دهد برخورداری طرف دیگر از معامله‌ای بهتر در زمانی دیگر، بدون احراز همسانی شرایط، دلیل تبعیض نیست. البته گذشت زمان نیز نباید به معافیتی خودکار تبدیل شود. اگر شرایط مؤثر ثابت مانده باشد، فاصله زمانی به‌تنهایی علت اختلاف قیمت را توضیح نمی‌دهد.

انتساب قیمت و اثبات تفاوت مؤثر

برای اعمال بند «ب» باید قیمت‌گذاری مورد شکایت به شخص طرف شکایت منتسب باشد. حضور یک بنگاه در مسیر نمایش کالا، معرفی مشتری یا پردازش معامله لزوماً به معنای تعیین قیمت کالا توسط او نیست. در تصمیم جلسه ۷۷۹ درباره پلتفرم ترب، شاکی پایین‌تر بودن قیمت محصولات برند خود در فروشگاه‌های معرفی‌شده در ترب را از جمله ذیل بند «ب» مطرح کرد. شورا شکایت را در این محور رد کرد، زیرا فروشندگان قیمت را تعیین می‌کردند و خرید در سایت خود آنان نهایی می‌شد. بنابراین پیش از مقایسه قیمت‌ها باید روشن می‌شد رفتار قیمت‌گذاری اصلاً به پلتفرم قابل انتساب است یا خیر.

در تصمیم جلسه ۸۱۸ درباره هزینه‌های فروشندگان دیجی‌کالا، ادعا شده بود دریافت هزینه حمل و پردازش از دو طرف معامله، از جمله مصادیق قیمت‌گذاری تبعیض‌آمیز است. شورا دریافت مضاعف را احراز نکرد. به نظر شورا، انتقال کالا تا انبار پردازش و ارسال آن از انبار به مصرف‌کننده دو خدمت جدا بودند و هزینه مربوط به فروشندگانی که از سازوکار ارسال پلتفرم استفاده می‌کردند به‌طور یکسان اعمال می‌شد. این رأی یادآور می‌شود که پیش از مقایسه مبالغ دریافتی باید مشخص کرد هر مبلغ عوض کدام خدمت است و اشخاص مورد مقایسه در وضعیت معاملاتی یکسانی قرار دارند یا نه.

مسئله اثبات در تصمیم جلسه ۸۳۹ درباره قراردادهای تبلیغاتی صداوسیما آشکارتر است. در جلسه ۷۱۴، شورا درباره شرط حداقل سود تضمین‌شده ذیل جزء ۲ بند «ط» تصمیم گرفته و رسیدگی به ادعاهای دیگر، از جمله تفاوت قیمت و شرایط قراردادها، را باز گذاشته بود. در جلسه ۸۳۹ شورا به تفاوت امتیاز «اضافه‌پخش» در قرارداد سه شرکت پرداخت. درصد درج‌شده برای دو شرکت ۶۵۰۰ و برای شرکت دیگر ۵۵۰۰ بود. شورا با اشاره به تفاوت امتیازات، اختیار مربوط به «اضافه‌پخش طبق دستور» و نبود دفاع مؤثر از سوی صداوسیما، تخلف از بندهای «ب» و «ج» را احراز کرد.

این تصمیم یک مسئله واقعی را شناسایی می‌کند. خدمت اضافی می‌تواند قیمت مؤثر تبلیغ را تغییر دهد، حتی اگر تعرفه اسمی قراردادها یکسان باشد. بااین‌حال، رأی روشن نمی‌کند واحد خدمت قابل مقایسه، تعهدات متقابل و قیمت مؤثر هر قرارداد چگونه سنجیده شده‌اند. دو قرارداد مربوط به سال ۱۳۹۸ و قرارداد سوم مربوط به سال ۱۳۹۷ بوده است و خود رأی اثر این تفاوت زمانی را بر مقایسه توضیح نمی‌دهد. همچنین معلوم نیست کدام بخش اختلاف، تفاوت در قیمت موضوع بند «ب» بوده و کدام بخش، تفاوت در شرایط معامله موضوع بند «ج». نبود دفاع مؤثر بنگاه می‌تواند در ارزیابی مدارک اهمیت داشته باشد، اما جای تعیین معاملات قابل مقایسه و اثبات عناصر بند «ب» را نمی‌گیرد.^۲

رابطه بند «ب» با شرط اخلال در رقابت

صدر ماده ۴۵ اعمال نام‌برده را در صورتی ممنوع می‌کند که به اخلال در رقابت منجر شوند. در بند «ب»، این قید اهمیت عملی دارد، زیرا تفاوت قیمت حتی میان معاملات قابل مقایسه، به‌تنهایی نشان نمی‌دهد چه تغییری در فرایند رقابت رخ داده است. باید مشخص شود تفاوت قیمت چه کسانی را در چه بازاری تحت تأثیر قرار داده و چگونه فرصت رقابت را محدود کرده است. زیان مالی یک طرف معامله ممکن است آغاز بررسی باشد، اما به‌تنهایی پاسخ این پرسش نیست.

اثر رفتار می‌تواند در سطح طرف‌های معامله آشکار شود. برای مثال، اگر دو بنگاه در یک بازار پایین‌دستی با یکدیگر رقابت کنند و یکی از آنان برای نهاده مشابه، در شرایط معاملاتی یکسان، به‌طور پایدار قیمت بیشتری بپردازد، تفاوت قیمت ممکن است توان رقابت او را در برابر دیگری تضعیف کند. رفتار ممکن است به جای آن، دسترسی فعالان یک منطقه به عرضه یا تقاضا را به شکلی محدود کند که رقابت در آن منطقه تغییر یابد. اینها مسیرهای ممکن اخلال‌اند و باید با توجه به جایگاه طرف‌ها، مقدار معاملات، مدت تفاوت قیمت و امکان دستیابی به عرضه‌کننده یا خریدار جایگزین سنجیده شوند.

برای احراز چنین اثری لازم نیست همیشه افزایش نهایی قیمت مصرف‌کننده یا خروج بالفعل رقیب از بازار ثابت شود. محدود شدن واقعی فرصت رقابت نیز می‌تواند اثر رفتار باشد. در عین حال، احتمال انتزاعی زیان کافی نیست. تصمیم جلسه ۲۵۳ از نبود اثر زیان‌بار تخفیف حجمی سخن گفت، اما بخش عمده استدلالش بر امکان افزایش عرضه کل تکیه داشت. تصمیم جلسه ۸۳۹ در جهت دیگر، از تفاوت امتیازات قراردادی به احراز تخلف رسید، بی‌آنکه اثر رقابتی آن را به‌روشنی نشان دهد. از کنار هم گذاشتن این دو رأی نمی‌توان قاعده‌ای تثبیت‌شده درباره نحوه اعمال صدر ماده بر بند «ب» استخراج کرد. برداشت قابل دفاع آن است که مرجع باید اثر رفتار را با استدلالی متناسب با سازوکار همان تبعیض توضیح دهد.

وضعیت اقتصادی مسلط نیز در متن بند «ب» شرط صریح نیست. ممکن است قدرت عرضه‌کننده یا خریدار در اثبات توان رفتار برای ایجاد اخلال مهم باشد، اما افزودن تسلط به‌عنوان رکن همیشگی، قلمرو نوشته‌شده بند را تغییر می‌دهد. در مقابل، وقتی طرف‌های معامله به‌سادگی می‌توانند از منابع یا مشتریان دیگر با شرایط مشابه استفاده کنند، اثبات اثر رقابتی تفاوت قیمت دشوارتر خواهد بود.

مرز بند «ب» با سایر عناوین قیمت‌گذاری و تبعیض

بند «ج» ماده ۴۵ درباره تبعیض در شرایط معامله با اشخاص مختلف در وضعیت یکسان است و به تفاوت قیمت محدود نمی‌شود. تفاوت در مدت قرارداد، زمان تحویل، کیفیت دسترسی یا امتیازات غیرقیمتی ممکن است ذیل آن بررسی شود. برخی امتیازات قراردادی بر قیمت مؤثر نیز اثر دارند و در این صورت امکان طرح هر دو بند وجود دارد. مرجع باید در چنین پرونده‌ای نشان دهد کدام تفاوت را به‌عنوان قیمت و کدام را به‌عنوان شرط معامله بررسی می‌کند. جمع کردن دو عنوان بدون این تفکیک، همان ابهامی را ایجاد می‌کند که در تصمیم جلسه ۸۳۹ دیده می‌شود.

بند «د» مسئله دیگری را تنظیم می‌کند. جزء ۱ آن عرضه کالا یا خدمت پایین‌تر از هزینه تمام‌شده را همراه با لطمه جدی به دیگران یا ممانعت از ورود اشخاص جدید به بازار دربر می‌گیرد. جزء ۲ نیز درباره هدیه، جایزه، تخفیف و رفتارهای مشابهی است که موجب لطمه جدی به دیگران می‌شوند. بنابراین برای بند «د» صرف ارزان‌تر بودن معامله یک شخص نسبت به معامله شخص دیگر کافی نیست. در جهت مقابل، بند «ب» عرضه زیر هزینه تمام‌شده را شرط نکرده است. ممکن است قیمت کمتر برای یک مشتری یا منطقه هم‌زمان پرسش تبعیض و قیمت‌گذاری تهاجمی را برانگیزد، اما انطباق با هر بند به اثبات عناصر همان بند وابسته است. بررسی هم‌زمان بندهای «ب» و «د» در شکایت مربوط به ترب نیز به احراز هیچ‌یک نینجامید، زیرا شورا اصل انتساب تعیین قیمت فروشندگان به پلتفرم را نپذیرفت.

جزء ۱ بند «ط» به تعیین، حفظ یا تغییر غیرمتعارف قیمت از سوی بنگاه دارای وضعیت اقتصادی مسلط مربوط است. در آن حکم ممکن است قیمت یک بنگاه بدون مقایسه تبعیض‌آمیز میان دو طرف معامله بررسی شود، اما وضعیت مسلط باید احراز گردد. بند «ب» در برابر آن به مقایسه قیمت معاملات و شرایط آنها وابسته است و تسلط را تصریح نکرده است. در پرونده صداوسیما، هیئت تجدیدنظر در رأی ۱۴/۹۵/هـ‌ت ادعای تبعیض قیمت را به علت فقدان دلیل رد کرد، ولی برخی شروط قراردادی همان بنگاه را ذیل جزء ۲ بند «ط» غیرمنصفانه دانست. تصمیم جلسه ۸۳۹ نیز افزایش غیرمتعارف نرخ آگهی را ذیل جزء ۱ بند «ط» و تفاوت قیمت و امتیازات میان قراردادها را ذیل بندهای «ب» و «ج» بررسی کرد. متفاوت بودن مبنای این عناوین اجازه می‌دهد رفتارهای مرتبط در یک پرونده بررسی شوند، مشروط بر آنکه دلیل احراز هر عنوان جداگانه روشن باشد.