شرح جزء ۲ بند الف ماده ۴۵

مفهوم وادار کردن و مرز آن با ترغیب تجاری

در جزء ۲، مرتکب خود لزوماً از معامله امتناع نمی‌کند. او شخص دیگری را از آغاز یا ادامه معامله با رقیب بازمی‌دارد یا دامنه همکاری آن شخص با رقیب را محدود می‌سازد. شخص ثالث می‌تواند مشتری، فروشنده، تأمین‌کننده، ناشر، رستوران، راننده، صندوق تحت نظارت یا هر طرف معاملاتی دیگری باشد. رقیب نیز باید رقیب مرتکب یا دست‌کم رقیبی در فرایند رقابتی مرتبط باشد. اگر رابطه رقابتی و معامله مورد محدودیت مشخص نشود، جزء ۲ به هر نوع اثرگذاری بر انتخاب تجاری دیگران گسترش می‌یابد.

«وادار کردن» به اجبار فیزیکی، دستور صریح یا تهدید مستقیم محدود نیست. تهدید به قطع همکاری، محروم کردن از امتیاز، وجه التزام سنگین، تخفیف مشروط، افزایش هزینه خروج، کاهش رتبه یا دیده‌شدن در پلتفرم، استفاده از اختیار نظارتی و مجموعه‌ای از شروط قراردادی می‌تواند آزادی واقعی شخص ثالث را محدود کند. در مقابل، هر پیشنهاد بهتر، تخفیف یا قرارداد انحصاری را نمی‌توان وادار کردن دانست. رقابت مشروع اقتضا می‌کند بنگاه‌ها برای جذب طرف‌های تجاری یکدیگر مزایا و شرایط مطلوب‌تری پیشنهاد کنند.

مرز میان ترغیب و وادار کردن با توجه به اثر عملی سازوکار بر انتخاب طرف مقابل تعیین می‌شود. هرچه وابستگی شخص ثالث به مرتکب بیشتر، از دست دادن امتیاز پرهزینه‌تر، خروج دشوارتر، مدت محدودیت طولانی‌تر و جایگزین‌ها ضعیف‌تر باشند، احتمال آنکه انتخاب ظاهراً داوطلبانه به اجبار اقتصادی تبدیل شده باشد بیشتر است. برعکس، اگر طرف مقابل بتواند بدون هزینه بازدارنده میان چند گزینه جابه‌جا شود و رقیب نیز به شمار کافی از طرف‌های جایگزین دسترسی داشته باشد، شرط یا مشوق ممکن است بخشی از رقابت عادی باشد. وضعیت مسلط عنصر صریح جزء ۲ نیست، ولی قدرت مرتبط مرتکب می‌تواند توان وادار کردن و سازوکار اخلال را اثبات کند.

رأی شماره ۲۷/۹۶/هـ‌ت مورخ ۱۳۹۶/۱۲/۰۷ درباره شکایت تپسی از اسنپ، دشواری این مرز را در بازار پلتفرمی نشان می‌دهد. ادعا این بود که اسنپ رانندگان را از استفاده هم‌زمان از نرم‌افزار تپسی بازمی‌دارد. هیئت تجدیدنظر رد شکایت را تأیید کرد و به آزادی راننده در انتخاب شرکت، هزینه اسنپ برای جذب رانندگان و حق شرکت در تعیین قواعد همکاری استناد کرد. این استدلال میان انتخاب اولیه پلتفرم و امکان همکاری هم‌زمان با چند پلتفرم تفکیک نکرد. موضوع شکایت محرومیت مطلق راننده از انتخاب اسنپ یا تپسی نبود، بلکه محدودیت فعالیت هم‌زمان در هر دو شبکه بود.

رأی شماره ۲۷/۹۶/هـ‌ت درباره شکایت تپسی از اسنپ، نمونه‌ای از خلط میان آزادی انتخاب اولیه و آزادی همکاری هم‌زمان است. موضوع شکایت این نبود که راننده حق انتخاب میان اسنپ و تپسی ندارد، بلکه ادعا این بود که اسنپ راننده‌ای را که با آن همکاری می‌کند از استفاده هم‌زمان از پلتفرم تپسی بازمی‌دارد. هیئت تجدیدنظر با استناد به اختیار راننده در انتخاب شرکت متبوع و هزینه‌های اسنپ برای جذب رانندگان، این محدودیت را اخلال در رقابت ندانست. این استدلال کافی نیست. در بازارهای پلتفرمی، منع همکاری هم‌زمان می‌تواند هزینه ورود و گسترش رقیب را افزایش دهد، زیرا رقیب را ناگزیر می‌کند به جای استفاده از عرضه‌کنندگان مشترک، شبکه‌ای مستقل از رانندگان ایجاد کند. برای ارزیابی چنین محدودیتی باید قدرت پلتفرم، پوشش و مدت شرط، ضمانت اجرای آن، اهمیت چندسکویی برای ورود رقیب و توجیه واقعی محدودیت بررسی شود. رأی هیچ‌یک از این عوامل را به‌طور مؤثر بررسی نکرده و از آزادی راننده در انتخاب یکی از دو پلتفرم، مشروعیت منع همکاری هم‌زمان را نتیجه گرفته است. ازاین‌رو، استدلال رأی در رد ادعای ضدرقابتی ناقص و از حیث منطق بازار پلتفرمی قابل دفاع نیست.

ضعف این استدلال با توجه به ویژگی بازارهای پلتفرمی آشکارتر می‌شود. در مباحث رسمی حقوق رقابت آمریکا درباره اقتصاد اشتراکی، منع رانندگان یک پلتفرم حمل‌ونقل از فعالیت هم‌زمان در پلتفرم رقیب به‌عنوان نمونه‌ای روشن از شروط انحصاری دارای ظرفیت ایجاد نگرانی رقابتی مطرح شده و میزان امکان فعالیت هم‌زمان کاربران در چند پلتفرم از عوامل مهم ارزیابی قدرت و موانع ورود دانسته شده است. این مقایسه به معنای غیرقانونی بودن خودکار چنین شرطی نیست، اما نشان می‌دهد آزادی راننده در انتخاب اولیه میان دو پلتفرم، پاسخ کافی به مسئله رقابتی ناشی از منع همکاری هم‌زمان نیست. در رأی هیئت تجدیدنظر ایران، همین تمایز اساسی نادیده گرفته شده است. ^۱

شرط صریح عدم معامله با رقیب

روشن‌ترین شکل وادار کردن، درج شرطی است که طرف قرارداد را صریحاً از معامله با رقیب منع می‌کند. حتی در این حالت نیز دو پرسش جدا باقی می‌ماند. نخست آنکه شرط واقعاً چه معاملات و چه اشخاصی را برای چه مدت در بر می‌گیرد. دوم آنکه این محدودیت با توجه به صدر ماده ۴۵ چه اهمیت رقابتی دارد. رضایت قراردادی طرف مقابل به تنهایی رفتار مخل رقابت را مشروع نمی‌کند، اما وجود عبارت انحصاری نیز بدون بررسی دامنه و زمینه اقتصادی، پاسخ کامل پرسش دوم نیست.

در تصمیم شماره ۳۹۵ مورخ ۱۳۹۸/۰۷/۱۳، اسنپ‌فود در قرارداد با رستوران‌ها همکاری با پلتفرم رقیب را ممنوع و برای نقض آن حق فسخ و جریمه پیش‌بینی کرده بود. شورا سهم اسنپ‌فود را بیش از هشتاد درصد از بازار سفارش آنلاین غذا در تهران و شهرهای بزرگ اعلام کرد و نتیجه گرفت این شروط، رستوران‌ها را از معامله با رقبا بازمی‌دارد و ورود عرضه‌کنندگان رقیب را دشوار می‌کند. رفتار ذیل جزء ۲ بند «الف»، جزء ۳ بند «و» و جزء ۴ بند «ط» قرار گرفت. هیئت تجدیدنظر در رأی شماره ۵۸/۹۸/هـ‌ت مورخ ۱۳۹۸/۱۱/۰۷ نتیجه تصمیم را تأیید کرد، اما استدلال منتشرشده آن به قراردادهای انحصاری به‌عنوان مانع ورود و جزء ۴ بند «ط» تکیه داشت. بنابراین، این رأی تجدیدنظر را نباید تأیید تحلیلی مستقل جزء ۲ دانست.

پرونده اسنپ‌فود نمونه نسبتاً قوی جزء ۲ است، زیرا شرط صریح، ضمانت اجرای قراردادی، قدرت قابل توجه پلتفرم و سازوکار محرومیت رقیب از رستوران‌ها در کنار هم قرار داشتند. با این حال، حتی در این رأی نیز تعریف جغرافیایی بازار، پوشش قراردادهای انحصاری، اهمیت رستوران‌های مشمول و دسترسی رقبا به رستوران‌های جایگزین به تفصیل بررسی نشد. اعلام سهم بیش از هشتاد درصد قدرت پلتفرم را نشان می‌دهد، اما برای اندازه‌گیری میزان بسته شدن بازار، سهم خود قراردادهای محدودکننده نیز اهمیت دارد.

در تصمیم شماره ۶۲۱ مورخ ۱۴۰۲/۰۸/۳۰، فیدیبو ناشران طرف قرارداد را برای سه سال از انعقاد قرارداد با سایر پلتفرم‌های کتاب دیجیتال منع کرده بود. فیدیبو شرط را پذیرفت، اما به هزینه دیجیتال‌سازی، حفاظت از حقوق مالکیت فکری و امنیت استناد کرد. شورا با این استدلال که اقدام اختصاصی ویژه‌ای بر کتاب‌های دیجیتال انجام نمی‌شود و هزینه‌ها در هنگام خاتمه قابل وصول است، شرط را جزء ۲ شناخت و حذف آن را مقرر کرد. هیئت تجدیدنظر در رأی شماره ۱۸۲/۰۲/هـ‌ت مورخ ۱۴۰۲/۱۲/۲۱ اعتراض را رد کرد و افزود حذف شرط از قراردادهای جاری، وقوع تخلف گذشته را از میان نمی‌برد.

این زنجیره نشان می‌دهد شورا و هیئت تجدیدنظر گاه انطباق صریح شرط با منع همکاری را برای اعمال جزء ۲ کافی می‌دانند. با این حال، هیچ‌یک سهم فیدیبو، شمار و اهمیت ناشران مشمول، دامنه آثار موضوع شرط، امکان دسترسی طاقچه و کتابراه به ناشران دیگر و میزان واقعی بسته شدن بازار را بررسی نکرد. مدت سه‌ساله و شمول شرط بر همه پلتفرم‌های دیگر قرینه‌ای جدی بر اهمیت آن است، ولی قرینه جای تحلیل کامل صدر ماده را نمی‌گیرد. دفاع مربوط به جبران سرمایه‌گذاری نیز باید بر پایه هزینه واقعی، اختصاصی بودن سرمایه‌گذاری، مدت لازم برای بازگشت آن و امکان استفاده از ابزار کم‌محدودکننده‌تر سنجیده می‌شد.

در تصمیم شماره ۳۰۳ مورخ ۱۳۹۶/۰۵/۲۳، یکی از شکایت‌های مطرح‌شده علیه کافه‌بازار بر این مبنا بود که این پلتفرم برای برخی محصولات از عنوان «فقط در کافه‌بازار» استفاده می‌کرد. شاکی از این عبارت چنین برداشت کرده بود که عرضه‌کنندگان آن محصولات متعهد شده‌اند همان محصول را در پلتفرم‌های دیگر عرضه نکنند و در نتیجه کافه‌بازار آنان را از معامله با رقبا بازداشته است. شورای رقابت این استدلال را نپذیرفت. به نظر شورا، عبارت «فقط در کافه‌بازار» صرفاً عنوانی تشویقی بود و شاکی هیچ قرارداد، شرط یا دلیل دیگری ارائه نکرده بود که نشان دهد کافه‌بازار واقعاً عرضه محصول را به عدم عرضه در سایر درگاه‌ها مشروط کرده است. ازاین‌رو، شورا رفتار ضدرقابتی را احراز نکرد.

اهمیت این بخش از رأی برای جزء ۲ در تمایز میان ظاهر انحصاری یک رابطه و وجود الزام واقعی به عدم معامله با رقیب است. ممکن است یک بنگاه در تبلیغات خود محصولی را اختصاصی یا ویژه معرفی کند، اما تا زمانی که ثابت نشود عرضه‌کننده به موجب قرارداد، تهدید، جریمه، محرومیت از امتیاز یا ابزار مشابه از همکاری با رقیب بازداشته شده است، عنصر «وادار کردن» تحقق پیدا نمی‌کند. بنابراین صرف استفاده از یک عبارت تبلیغاتی که از انحصار حکایت می‌کند، جای اثبات محدودیت واقعی بر آزادی معاملاتی عرضه‌کننده را نمی‌گیرد.

در همان جلسه، شکایت جداگانه‌ای علیه شرکت آفرینش کتاب الکترونیک فیروزان مطرح بود. از متن منتشرشده تصمیم، جزئیات اختلاف و نحوه «تعیین زمان برای عرضه هر کتاب» به روشنی معلوم نیست. شورا توضیح داد که فیروزان در آماده‌سازی نسخه دیجیتال کتاب، از جمله دیجیتال‌سازی، نگهداری و اقدامات امنیتی، مشارکت دارد و از این جهت در تولید محصول نهایی نقش ایفا می‌کند. بر همین مبنا، شورا صرف تعیین زمان عرضه کتاب از سوی این شرکت را رفتار ضدرقابتی ندانست. شورا همچنین توجه کرد که فیروزان همکاری با ناشر یا نویسنده را مشروط به واگذاری همه کتاب‌های او نکرده بود. بنابراین ناشر صرفاً به سبب معامله درباره یک یا چند اثر، از همکاری با دیگر عرضه‌کنندگان در مورد سایر آثار خود محروم نمی‌شد.

ارزش این بخش از تصمیم برای جزء ۲ محدود است. رأی نشان می‌دهد هر محدودیتی که در جریان همکاری میان ناشر و پلتفرم ایجاد می‌شود الزاماً به معنای وادار کردن ناشر به عدم معامله با رقیب نیست، به‌ویژه هنگامی که همکاری فقط به آثار معینی مربوط باشد و ناشر نسبت به سایر آثار خود آزاد بماند. بااین‌حال، رأی روشن نمی‌کند محدودیت زمانی مورد اختلاف دقیقاً چه بوده، چه مدتی داشته و آیا ناشر در طول آن مدت از عرضه همان کتاب در پلتفرم‌های دیگر منع می‌شده است یا خیر. بنابراین نمی‌توان از این تصمیم قاعده‌ای کلی درباره مشروعیت شروط انحصاری یا مدت مجاز آنها استخراج کرد.

فشار اقتصادی غیر صریح و هزینه خروج

وادار کردن ممکن است بدون عبارت صریح منع همکاری تحقق یابد. قرارداد می‌تواند در ظاهر اختیاری باشد، اما ترکیب تخفیف، امتیاز، وجه التزام، دسترسی به کاربران و هزینه خروج، همکاری با رقیب را از نظر اقتصادی ناممکن یا بسیار پرهزینه سازد. در این موارد، مرجع رسیدگی باید مجموعه شروط را ببیند، زیرا هر شرط به تنهایی ممکن است عادی به نظر برسد، ولی اثر تجمعی آنها آزادی واقعی طرف قرارداد را از میان ببرد.

در تصمیم شماره ۷۴۰ مورخ ۱۴۰۴/۰۲/۱۶، زودکس از قراردادهای ویژه اسنپ‌فود با رستوران‌ها شکایت کرده بود. اسنپ‌فود این قراردادها را ابزار جبران سرمایه‌گذاری دانست و مدعی بود فقط حدود هشت درصد قراردادها را دربر می‌گیرند. شورا از مجموع تخفیف کمیسیون، وجه التزام خروج، محدودیت همکاری با رقبا، تعداد کاربران و جایگاه اسنپ‌فود نتیجه گرفت که اختیار رستوران‌ها در عمل سلب و ورود رقیب دشوار شده است. رفتار علاوه بر جزء ۲، ذیل جزء ۳ بند «و» و اجزایی از بند «ط» قرار گرفت و حذف شروط از قراردادهای جاری و آینده مقرر شد.

در این پرونده، اسنپ‌فود دو دفاع متفاوت مطرح کرد که باید جداگانه ارزیابی می‌شدند. دفاع نخست آن بود که قراردادهای ویژه فقط حدود هشت درصد رستوران‌های طرف قرارداد را در بر می‌گرفتند. این دفاع مستقیماً به توان رفتار برای اخلال در رقابت مربوط بود، اما عدد هشت درصد به‌تنهایی چیزی را ثابت نمی‌کرد. اگر قراردادها بر رستوران‌های پرفروش، برندهای کلیدی یا طرف‌هایی متمرکز بودند که برای جذب کاربر و ورود پلتفرم رقیب اهمیت راهبردی داشتند، پوشش عددی محدود نیز می‌توانست اثر طردی قابل توجهی داشته باشد. در مقابل، اگر قراردادها پراکنده، کوتاه‌مدت و ناظر به رستوران‌های قابل جایگزین بودند، همین میزان پوشش معنای دیگری پیدا می‌کرد. رأی بدون بررسی اهمیت اقتصادی رستوران‌های مشمول و امکان جایگزینی آنها، این دفاع را به‌طور کامل پاسخ نداده است.

دفاع دوم به سرمایه‌گذاری اسنپ‌فود برای جذب، تجهیز یا توسعه فروش رستوران‌ها مربوط بود. این دفاع از نظر حقوقی با دفاع نخست یکسان نیست. سرمایه‌گذاری ممکن است انگیزه اقتصادی انعقاد قرارداد را توضیح دهد، اما در حقوق ایران به‌خودی‌خود مجوز تحمیل شرط انحصاری نیست. قانون‌گذار جبران سرمایه‌گذاری را در شمار معافیت‌های این رفتار قرار نداده است. بند ۱ ماده ۵۸ نیز به شورای رقابت اختیار ایجاد معافیت تازه نمی‌دهد و صرفاً تشخیص مصادیق معافیت‌های پیش‌بینی‌شده در قانون و تصمیم‌گیری درباره آنها را بر عهده شورا گذاشته است. در رأی نیز نه معافیت قانونی مشخصی برای این رفتار شناسایی شده و نه شورا شمول چنین معافیتی را احراز کرده است. بنابراین، اگر شرط مورد اعتراض مشمول ممنوعیت قانونی بوده و اخلال در رقابت ناشی از آن اثبات شده باشد، ادعای جبران سرمایه‌گذاری نمی‌تواند به‌تنهایی آن را مشروع سازد.^۲

نقطه قوت رأی آن است که ظاهر اختیاری قراردادها را تعیین‌کننده ندانست و اثر واقعی شرط انحصاری را مورد توجه قرار داد. ضعف رأی در این است که دو دفاع اسنپ‌فود را از یکدیگر تفکیک نکرد. درباره دفاع نخست، اثر اقتصادی پوشش هشت درصدی را نسنجید و درباره دفاع دوم، روشن نکرد که جبران سرمایه‌گذاری در حقوق ایران فاقد مبنای قانونی برای ایجاد معافیت است. ازاین‌رو، ایراد رأی آن نیست که چرا محدودیت را بر پایه معیارهای حقوق اتحادیه اروپا ضروری و متناسب نشناخت، بلکه آن است که دفاع سرمایه‌گذاری را بر مبنای ساختار خود قانون ایران تحلیل و رد نکرد.

در تصمیم شماره ۷۴۲ مورخ ۱۴۰۴/۰۲/۲۳، اسنپ‌پی برای برخی فروشگاه‌ها کمیسیون ترجیحی، منع همکاری با رقبا و وجه التزام خروج پیش‌بینی کرده بود. شورا پذیرفت که عبارات قرارداد ظاهراً اجبار صریح ایجاد نمی‌کنند، ولی ترکیب امتیازها، ضمانت اجراها، حضور کاربران اسنپ و جایگاه اسنپ‌پی، همکاری فروشگاه‌ها با ارائه‌دهندگان رقیب اعتبار را دشوار می‌سازد. جزء ۲ بند «الف»، جزء ۳ بند «و» و اجزایی از بند «ط» احراز و حذف شروط از قراردادهای جاری و آینده مقرر شد. هیئت تجدیدنظر در تصمیم شماره ۲۱۶/۰۴/هـ‌ت مورخ ۱۴۰۴/۱۱/۲۰ اعتراض اسنپ‌پی را به دلیل فقدان دلیل مؤثر رد و تصمیم شورا را عیناً تأیید کرد.

رأی اسنپ‌پی به‌درستی نشان می‌دهد تخفیفی که به خودی خود قیمت‌گذاری لطمه‌زننده نیست، می‌تواند همراه با شرط انحصاری و هزینه خروج، ابزار وادار کردن باشد. با این حال، شورا بازار خدمت اعتباری، سهم اسنپ‌پی، پوشش و اهمیت فروشگاه‌های مشمول و میزان واقعی بازدارندگی وجه التزام را در رای به روشنی تعیین نکرد. اشاره به شهرت یا کاربران کل مجموعه اسنپ نیز نمی‌تواند بدون توضیح رابطه میان اکوسیستم اسنپ و بازار اعتبار، قدرت در هر خدمت وابسته را اثبات کند. تأیید کوتاه هیئت تجدیدنظر تصمیم را قطعی کرده، اما این خلأ تحلیلی را برطرف نکرده است.

در این دسته پرونده‌ها، بررسی توجیه تجاری اهمیت ویژه دارد. سرمایه‌گذاری در جذب مشتری، دیجیتال‌سازی، آموزش، تبلیغ یا تجهیز طرف قرارداد ممکن است محدودیتی زمانی و متناسب را توجیه کند. اما ادعای سرمایه‌گذاری کافی نیست. باید هزینه اختصاصی، امکان بهره‌برداری طرف از سرمایه پس از پایان رابطه، مدت لازم برای بازگشت هزینه و وجود ابزارهای کم‌محدودکننده‌تر مانند بازپرداخت هزینه واقعی، حداقل خرید یا دوره کوتاه‌تر بررسی شود. این سنجش دفاع مستقلی بیرون از قانون ایجاد نمی‌کند، بلکه برای تشخیص آن است که رفتار واقعاً سازوکار اخلال دارد یا جزئی متعارف از مبادله‌ای کارآمد است.

اجبار ناشی از اختیار نظارتی

جزء ۲ به فشار قراردادی محدود نیست. تصمیم شماره ۵۶۴ مورخ ۱۴۰۲/۰۲/۰۹ درباره سازمان اقتصاد اسلامی ایران نمونه روشن استفاده از اختیار نظارتی است. سازمان بر حدود هزار صندوق قرض‌الحسنه نظارت داشت و آنها را به استفاده از نرم‌افزار یک شرکت خاص ملزم کرده بود. این تصمیم، عرضه‌کنندگان پیشین نرم‌افزار را کنار می‌زد و برخی صندوق‌ها را به قطع رابطه موجود وادار می‌کرد. شورا رفتار را جزء ۲ دانست و به سبب جایگاه سازمان، جزء ۴ بند «ط» را نیز محقق شناخت و ایجاد فرایند شفاف و برابر برای همه عرضه‌کنندگان واجد شرایط را مقرر کرد.

سازمان به امنیت، نظارت یکپارچه و کنترل اطلاعات استناد کرده بود. شورا هدف را نفی نکرد، اما انحصار یک عرضه‌کننده را برای دستیابی به آن ضروری ندانست. تعیین استانداردهای فنی و امنیتی، ارزیابی همه شرکت‌های واجد صلاحیت و نظارت بر انطباق، ابزار کم‌محدودکننده‌تری بود. این بخش رأی از آن جهت قابل دفاع است که میان مشروعیت هدف و تناسب وسیله تفکیک می‌کند. الزام نظارتی هنگامی به وادار کردن ضدرقابتی تبدیل می‌شود که قدرت سازمانی برای انتقال تقاضا به یک عرضه‌کننده خاص به کار رود، در حالی که هدف نظارتی از مسیر باز و بی‌طرفانه نیز قابل تحقق است.

با این همه، رأی رابطه بازارها را کامل توضیح نداد. قدرت سازمان از نظارت بر صندوق‌ها ناشی می‌شد، ولی اثر آن در بازار نرم‌افزار ظاهر می‌شد. شورا از حضور سازمان در فعالیت‌های مالی و اختیار نظارتی به وضعیت مسلط رسید، بدون آنکه بازار خدمات قرض‌الحسنه، بازار نرم‌افزار و نحوه انتقال قدرت میان آنها را تفکیک کند. این نقص مانع استفاده از رأی برای اثبات اصل مهم‌تری نیست. قدرتی که از مقرره، مجوز یا نظارت به دست می‌آید می‌تواند همانند قدرت قراردادی یا بازار، اشخاص ثالث را به قطع معامله با رقیب وادارد.

هم‌پوشانی با جزء ۳ بند «و» و جزء ۴ بند «ط»

جزء ۲ بند «الف» و جزء ۳ بند «و» در بخش مهمی از قلمرو خود هم‌پوشان‌اند. جزء ۲ وادار کردن شخص دیگر به استنکاف یا محدود کردن معامله با رقیب را ممنوع می‌کند. جزء ۳ بند «و» نیز معامله را با این شرط ممنوع می‌سازد که طرف معامله از معامله با رقیب امتناع ورزد. هرگاه بنگاه در قرارداد شرط کند طرف مقابل با رقیب او همکاری نکند، رفتار از ظاهر هر دو حکم قابل توصیف است. این تداخل از متن قانون ناشی می‌شود و با تفسیر نمی‌توان آن را به‌طور کامل از میان برد.

وجود هم‌پوشانی به مرجع رسیدگی اجازه نمی‌دهد یک شرط واحد را بی‌توضیح تحت چند عنوان قرار دهد و برای هر عنوان ضمانت اجرای مستقل تعیین کند. اگر رفتار فقط درج شرط عدم معامله با رقیب باشد، جزء ۳ بند «و» عنوان خاص‌تر و مستقیم‌تری است. اعمال جزء ۲ در کنار آن زمانی معنای مستقل پیدا می‌کند که شورا نشان دهد شرط با توجه به وابستگی طرف، قدرت مرتکب، تهدید، وجه التزام، هزینه خروج یا شیوه اجرا، آزادی واقعی معامله با رقیب را سلب کرده است. جزء ۴ بند «ط» نیز عنصر افزوده وضعیت اقتصادی مسلط و دشوار کردن ورود یا حذف رقیب را می‌طلبد.

در پرونده‌های اسنپ‌فود و اسنپ‌پی، شورا هر سه عنوان را به کار برد، اما عناصر مستقل آنها را دقیق جدا نکرد. در این پرونده‌ها امکان چنین تفکیکی وجود داشت. شرط قراردادی می‌توانست موضوع جزء ۳ بند «و» باشد. اثر تجمعی تخفیف، جریمه و هزینه خروج می‌توانست جزء ۲ را توجیه کند. قدرت پلتفرم و دشوار شدن ورود نیز می‌توانست ذیل جزء ۴ بند «ط» بررسی شود. مشکل نه تعدد عنوان در ذات خود، بلکه نبود توضیح درباره رفتار یا عنصر مستقلی است که هر عنوان بر آن استوار می‌شود.

این مشکل در تصمیم شماره ۵۳۱ مورخ ۱۴۰۱/۰۹/۲۹ درباره تخفیش شدیدتر بود. شورا اعلام کرد پلتفرم‌های طرف شکایت، شرکای تجاری مشترک را به عدم همکاری با تخفیش واداشته‌اند و یک رفتار واحد را هم‌زمان جزء ۲ بند «الف»، جزء ۳ بند «و» و جزء ۴ بند «ط» دانست. متن منتشرشده جزئیات شرط، شیوه فشار، قدرت مرتکب، پوشش شرکای تجاری یا اثر بر ورود را بیان نمی‌کند. شورا سپس با اشاره به قواعد تعدد جرم در قانون مجازات اسلامی برای هر عنوان جریمه جداگانه تعیین و مبالغ را جمع کرد.

اگر سه رفتار مستقل وجود داشت، شورا باید آنها را توصیف و دلیل هر یک را بیان می‌کرد. اگر رفتار واحد بود، جمع جریمه‌های جداگانه نیازمند مبنایی روشن برای استقلال تخلفات بود. صرف آنکه یک رفتار با واژگان چند حکم قابل توصیف باشد، به معنای تحقق چند تخلف مستقل نیست. به‌ویژه در مقرراتی که خود دچار افزونگی‌اند، احتیاط در اعمال ضمانت اجرای متعدد بخشی از تفسیر منضبط عناوین قانونی است.

مرز وادار کردن با فریب مشتری و رقابت غیرمنصفانه

جزء ۲ نباید به هر رفتاری که مشتری رقیب را منحرف می‌کند گسترش یابد. در تصمیم شماره ۴۹۴ مورخ ۱۴۰۱/۰۳/۳۱، کارکنان بازار فرش ایران اشخاصی را که قصد مراجعه به شهر فرش داشتند با استفاده از نام مشابه و اظهارات گمراه‌کننده به فروشگاه خود هدایت می‌کردند. شورا رفتار را هم اظهارات گمراه‌کننده و هم وادار کردن مشتریان به استنکاف از معامله با رقیب دانست و دستور توقف و اطلاع‌رسانی صادر کرد.

هیئت تجدیدنظر در رأی شماره ۱۰۹/۰۱/هـ‌ت مورخ ۱۴۰۱/۰۸/۰۹ تصمیم را نقض و طرف شکایت را تبرئه کرد. هیئت به تغییر نام پیش از تصمیم شورا، فقدان دلیل کافی بر سایر رفتارها، مختومه شدن شکایت کیفری و نبود قرائن سوءنیت استناد کرد. صرف‌نظر از میزان ضرورت سوءنیت در عناوین ماده ۴۵، سرنوشت نهایی پرونده اجازه نمی‌دهد تصمیم شورا به‌عنوان نمونه قطعی تحقق جزء ۲ معرفی شود.

اشکال بنیادی‌تر آن است که قصد مراجعه به فروشگاه هنوز معامله نیست و فریب مشتری لزوماً «وادار کردن» او به استنکاف محسوب نمی‌شود. چنین رفتاری، اگر اثبات شود، با ممنوعیت اظهارات گمراه‌کننده ارتباط مستقیم‌تری دارد. انتقال هر فریب یا جذب نامشروع مشتری به جزء ۲، مرز میان محدود کردن ساختاری معامله با رقیب و رقابت غیرمنصفانه را از میان می‌برد. زیان به یک رقیب نیز بدون نشان دادن آسیب به فرایند رقابت برای اجرای صدر ماده ۴۵ کافی نیست.