بند ۶ ناظر به توافقی است که رقابت را نه لزوماً با تعیین مستقیم قیمت یا مقدار کل عرضه، بلکه با تعیین قلمرو اختصاصی فعالیت اشخاص از میان میبرد. در این وضعیت، فعالان بهجای رقابت بر سر فرصتهای مشترک بازار، آن فرصتها را به حوزههای حفاظتشده تبدیل میکنند. برای انطباق رفتار با بند ۶ باید سه امر جداگانه احراز شود. نخست، قرارداد، توافق یا تفاهم موضوع صدر ماده ۴۴. دوم، محتوایی که واقعاً بازار یا فرصتهای آن را میان اشخاص تخصیص دهد. سوم، قابلیت اخلال در رقابت. مشاهده سهمیه، انحصار، محدودیت جغرافیایی یا طرد برخی فعالان، بهتنهایی نه وجود هماهنگی را ثابت میکند و نه ارتباط آن هماهنگی با تقسیم بازار را.
مفهوم تقسیم و تسهیم و قلمرو بازار
قانون دو واژه «تقسیم» و «تسهیم» را تعریف نکرده است. برای آنکه کاربرد همزمان این دو واژه زائد تلقی نشود، میتوان میان آنها تمایزی کارکردی گذاشت. تقسیم بیشتر ناظر به جداسازی کیفی بازار است، مانند اختصاص مناطق جغرافیایی، گروههای مشتری، انواع کالا یا خدمت، کانالهای فروش، پروژهها یا بازارهای خرید به اشخاص معین. تسهیم بیشتر به تخصیص کمی فرصتها اشاره دارد، مانند تعیین درصد، تعداد، ظرفیت، سقف کار، نوبت یا سهم هر شخص. این تمایز مرزی قطعی ایجاد نمیکند و یک توافق ممکن است همزمان هر دو وصف را داشته باشد. برای نمونه، اختصاص هر شهر به یک بنگاه تقسیم جغرافیایی است و تعیین سهم چهلدرصدی برای همان بنگاه در آن شهر، تسهیم کمی همان بازار محسوب میشود.
بازار موضوع بند ۶ نیز لزوماً کل بازار ملی یک کالا یا خدمت نیست. یک بازار محلی، گروه مشخصی از مشتریان، مجموعهای از پروژهها، یک کانال توزیع، بازار خرید یک نهاده یا بخشی معنادار از بازار میتواند موضوع تقسیم قرار گیرد. آنچه اهمیت دارد، شناسایی فرصت رقابتی مشترکی است که پیش از توافق، اشخاص میتوانستند برای بهدستآوردن آن با یکدیگر رقابت کنند و پس از توافق، هر یک از ورود به قلمرو دیگری خودداری میکند یا سهم از پیش تعیینشدهای میپذیرد. تقسیم زمانی نیز ممکن است مشمول بند باشد، مانند توافق بر اینکه هر شخص در دوره یا نوبتی جداگانه عرضه کند، مشروط بر آنکه این ترتیب عملاً جانشین رقابت شود.
هماهنگی لازم و قابلیت اخلال در رقابت
ترکیب طرفهای هماهنگی از پیش ثابت نیست. نمونه متعارف، توافق افقی میان رقبای بالفعل یا بالقوه است، اما متن بند به این حالت محدود نشده است. هماهنگی ممکن است میان عرضهکنندگان، خریداران، یک تشکل و اعضای آن، اشخاص فعال در سطوح متفاوت زنجیره، یا یک مرجع عمومی و بنگاههای برخوردار از امتیاز شکل گیرد. همچنین لازم نیست طرفهای توافق دقیقاً همان اشخاصی باشند که سهم بازار به آنان میرسد. یک تشکل یا مرجع عمومی ممکن است در هماهنگی نقش سازماندهنده داشته باشد و بازار در نتیجه آن میان اعضا یا بنگاههای منتخب توزیع شود. معیار آن است که تخصیص بازار، اجرای یک برنامه مشترک باشد و نه صرفاً پیامد تصمیم مستقل یک شخص.
تقسیم یا تسهیم نیز مستلزم برابری سهمها نیست. توافق میتواند سهمهای نامساوی تعیین کند یا قلمرویی را به یک شخص بسپارد و در برابر، شخص دیگری را به عدم ورود، خروج یا خودداری از رقابت در آن قلمرو متعهد سازد. در مقابل، اعطای یکجانبه مجوز یا امتیاز به یک بنگاه، بدون اثبات قبول، مشارکت یا تعهد آن بنگاه و بدون هماهنگی با اشخاص دیگر، هرچند ممکن است انحصار یا تبعیض ایجاد کند، بهخودیخود توافق تقسیم بازار نیست. اگر مرجع عمومی با بنگاه یا تشکل ذینفع بر اعطای انحصاری یک بازار هماهنگ کرده باشد، ظاهر اداری تصمیم مانع شمول بند ۶ نخواهد بود، اما صرف درخواست مجوز، اطلاع از تصمیم یا بهرهمندی منفعلانه از آن برای اثبات هماهنگی کافی نیست.
زیان رقابتی این رفتار از آنجا ناشی میشود که هر شخص در قلمرو اختصاصیافته، از فشار قیمت، کیفیت، نوآوری و تلاش دیگران برای جذب مشتری مصون میماند. قدرت مسلط یا سهم معینی از بازار، جزء مستقل بند ۶ نیست، اما برای احراز قابلیت اخلال باید پوشش توافق، اهمیت بخش تقسیمشده، مدت، موانع ورود، امکان رقابت اشخاص خارج از توافق و سازوکار اجرای آن بررسی شود. توافقی محدود، کوتاهمدت و فاقد امکان اجرا ممکن است توان اخلال نداشته باشد. در برابر، برای ممنوعیت لازم نیست افزایش قیمت، کاهش کیفیت یا زیان بالفعل مشتری اثبات شده باشد، زیرا صدر ماده ۴۴ قابلیت اخلال در رقابت را کافی میداند.
در تصمیم شماره ۲۳۲ مورخ ۱۳۹۴/۰۹/۱۶، شورای رقابت با وجود احراز توافق کتبی تولیدکنندگان لوح فشرده درباره قیمت، به دلیل عدم تبعیت شاکی که سهم بالایی از بازار داشت، اصلاح سریع بخشنامه و فقدان دلیل بر اخلال، انطباق رفتار با بندهای ۲، ۶ و ۷ ماده ۴۴ را نپذیرفت. عدم تبعیت یک فعال مهم، پوشش محدود و نبود سازوکار الزام، قرائن موجهی برای سنجش توان عملی توافقاند. بااینحال، از این تصمیم نباید لزوم تحقق زیان بالفعل استنباط شود. معیار قانونی، توان ایجاد اخلال است و توافقی که هنوز به نتیجه نهایی نرسیده، اگر از پوشش و قابلیت اجرای کافی برخوردار باشد، میتواند مشمول ماده ۴۴ باشد.
سهمیهبندی و نظامهای ارجاع کار
یکی از مهمترین نمونههای بند ۶ در رویه شورا، نظام ارجاع کار است. در تصمیم شماره ۴۷۶ مورخ ۱۴۰۰/۰۶/۰۸، مهندسان ناظر استان سمنان تنها از طریق سازمان نظام مهندسی امکان فعالیت داشتند و ارکان سازمان و اعضای شورای مرکزی نیز در بازار خدمات مهندسی فعال بودند. شورا با توجه به مقررات تقسیم و توزیع کار و محرومیت بهویژه مهندسان تازهتأییدصلاحیتشده، فرایند ارجاع را مشمول بندهای ۲ و ۶ دانست و دستور توقف آن را صادر کرد. اهمیت این تصمیم در آن است که موضوع فقط جلوگیری از ورود نبود و خود فرصتهای نظارت از طریق سامانه میان فعالان توزیع میشد.
بااینهمه، تصمیم ۴۷۶ در اثبات عنصر هماهنگی کامل نیست. فعال بودن مدیران سازمان در همان بازار و انتفاع احتمالی آنان از شیوه ارجاع، قرائن مهمیاند، اما جای اثبات توافق را نمیگیرند. باید روشن شود که تصمیم سازمان، بیان اراده هماهنگ اعضای مستقل بازار و وسیله توزیع کار به سود آنان بوده است، یا سازمان در مقام یک شخص حقوقی و در اجرای صلاحیت واگذارشده، بهطور یکجانبه قاعدهای اداری وضع کرده است. در حالت نخست، استفاده از تشکل حرفهای بهعنوان بستر هماهنگی مانع شمول ماده ۴۴ نیست. در حالت دوم، حتی اگر قاعده تبعیضآمیز یا خارج از اختیار باشد، عنوان بند ۶ بدون احراز توافق میان اشخاص قابل اعمال نیست و باید عناوینی مانند ماده ۵۲ یا مقررات حاکم بر صلاحیت مرجع بررسی شود.
همین مسئله در تصمیم شماره ۶۲۴ مورخ ۱۴۰۲/۰۹/۱۱ آشکارتر است. شورای فنی استان قزوین برای شرکتهای فعال در طراحی و نصب آسانسور ظرفیت و سهمیه تعیین کرده بود. شورای رقابت این اقدام را خارج از اختیار شورای فنی، موجب تمرکز فرصتها در دست اشخاص خاص و ناقض بندهای ۲ و ۶ ماده ۴۴ و ماده ۵۲ دانست و حذف مقررات سهمیهبندی را مقرر کرد. سهمیههای اختصاصی از حیث محتوا بهروشنی قابلیت تسهیم بازار را دارند، اما استدلال شورا درباره هماهنگی به این محدود شد که تصویب امر خارج از اختیار، احتمال تبانی را تقویت میکند. احتمال تبانی معیار اثبات تخلف نیست و غیرقانونی بودن اداری یک مصوبه نیز قرارداد، توافق یا تفاهم موضوع صدر ماده ۴۴ را جانشین نمیشود. اگر شرکتها یا نمایندگان آنان در طراحی، قبول یا اجرای سهمیهها هماهنگ بودهاند، باید این رابطه احراز و در تصمیم بیان میشد. اگر شورای فنی مستقلاً سهمیهها را تحمیل کرده است، اثر تخصیصی تصمیم باقی است، اما مبنای حقوقی آن لزوماً بند ۶ نیست.
رویکرد شورا در تصمیم شماره ۵۰۴ مورخ ۱۴۰۱/۰۶/۰۸ از این جهت دقیقتر بود. اداره آموزشوپرورش اصفهان برای تولیدکنندگان پوشاک مدارس سهمیه و سقف فروش تعیین کرده بود و اتحادیه پوشاک نیز پیشنهادهایی درباره قیمت و ظرفیت ارائه داده بود. شورا سهمیهبندی الزامآور دستگاه عمومی را ذیل ماده ۵۲ متوقف کرد، اما پیشنهاد اتحادیه را به دلیل فقدان الزام و عدم اثبات اخلال، تخلف ندانست. این تفکیک نشان میدهد که وجود جدول سهمیه نزد یک مرجع عمومی و پیشنهاد یک تشکل، بدون اثبات پذیرش و هماهنگی فعالان بازار، برای اعمال بند ۶ کافی نیست. البته اگر پیشنهاد تشکل با قبول عملی اعضا و تبعیت هماهنگ آنان همراه شود، عنوان «پیشنهاد» مانع احراز تفاهم عملی نخواهد بود.
در تصمیم شماره ۶۴۱ مورخ ۱۴۰۲/۱۱/۱۴، شورای رقابت محدودیت چهارساله در انتخاب شهر فعالیت مهندسان ناظر گاز جدیدالورود و اختیار بیضابطه سازمان نظام مهندسی خراسان رضوی برای جلوگیری از فعالیت آنان در مشهد را مشمول بند ۶ ماده ۴۴ و مانع ورود موضوع بند «ط» ماده ۴۵ دانست، اما اعتراض به تعیین ظرفیت یکسان پنجاهدرصدی برای همه تازهواردان را رد کرد. تفکیک محدودیت جغرافیایی از سقف یکنواخت ظرفیت قابل دفاع است، زیرا هر محدودیت کمی الزاماً بازار را میان اشخاص تقسیم نمیکند. بااینحال، اطلاق بند ۶ بر محدودیت جغرافیایی نیز زمانی کامل است که روشن شود شهرها یا فرصتهای کار به نفع اشخاص معینی حفاظت یا میان آنان توزیع شدهاند و این نتیجه به هماهنگی قابل انتساب است. صرف محروم کردن تازهواردان از مشهد، بدون احراز چنین تخصیصی، بیشتر مانع ورود است تا تقسیم بازار. این تصمیم در متن منتشرشده قابل اعتراض اعلام شده و نتیجه تجدیدنظر آن در مجموعه آرای مورد بررسی موجود نیست، ازاینرو استدلال آن نباید بهعنوان قاعده قطعی هیئت تجدیدنظر نقل شود.
پرونده واردات شکر و مرز تقسیم بازار با امتیاز تبعیضآمیز
اختلاف تصمیم بدوی و تجدیدنظر در پرونده واردات شکر، مرز میان تقسیم بازار و اعطای امتیاز تبعیضآمیز را بهخوبی نشان میدهد. شورای رقابت در تصمیم شماره ۲۹۶ مورخ ۱۳۹۶/۰۳/۲۹، شکایت تصفیهکنندگان شکر خام از وزارت جهاد کشاورزی را درباره تفاهم با انجمن کارخانجات قند و شکر و اعطای مجوز واردات به کارخانجات چغندری و نیشکری رد کرد. شورا فقدان نفع مستقیم وزارتخانه، وجود اختیار قانونی و امکان خرید شکر خام از بورس کالا را موجب عدم احراز تبانی، تقسیم بازار و تبعیض دانست. سپس هیئت تجدیدنظر در رأی شماره ۲۹/۹۶/هـت مورخ ۱۳۹۶/۱۲/۲۶، تصمیم شورا را نقض کرد و اعطای امتیاز واردات به تعداد محدودی از کارخانجات و محروم کردن تصفیهکنندگان را مصداق بند ۶ ماده ۴۴، ایجاد مانع موضوع بند «ط» ماده ۴۵ و اعطای امتیاز تبعیضآمیز موضوع ماده ۵۲ شناخت. هیئت، وزارتخانه را به رفع رویه ضد رقابتی و انحصار واردات ملزم کرد و رأی را قطعی دانست.
استدلال بدوی که تبانی را به تحصیل نفع مستقیم برای وزارتخانه وابسته میکرد، مبنای قانونی ندارد. مرجع عمومی ممکن است با انگیزه حمایتی، تنظیمی یا حتی جبران بدهی بنگاهها وارد هماهنگی شود و نبود منفعت مالی، اصل توافق یا اثر ضد رقابتی آن را منتفی نمیکند. هیئت تجدیدنظر از این جهت بهدرستی بر منشأ حاکمیتی امتیاز و اثر حذفی آن تمرکز کرد. بااینحال، انطباق رفتار با بند ۶ در رأی تجدیدنظر به اندازه استناد آن به ماده ۵۲ و مانع ورود مستدل نیست. رأی نشان نمیدهد مجوزها بر پایه چه سهم، قلمرو، مشتری یا تعهد متقابل میان کارخانجات منتخب توزیع شدهاند و آیا آنان در ایجاد یا اجرای این تخصیص نقشی هماهنگ داشتهاند. وجود تفاهمنامه با انجمن، اصل هماهنگی را به مسئلهای جدی تبدیل میکرد، اما لازم بود ارتباط همان هماهنگی با نحوه تقسیم فرصت واردات احراز شود. صرف اعطای امتیاز به یک گروه و محرومیت گروه دیگر، بدون تعیین محتوای تخصیصی توافق، مستقیماً با ماده ۵۲ و قواعد منع ایجاد مانع سازگارتر است. بنابراین میتوان نتیجه نهایی رأی را در رفع امتیاز تبعیضآمیز درست دانست، بیآنکه توسعه کماستدلال بند ۶ را پذیرفت.
مرز بند ۶ با عناوین مجاور
همین مرزبندی در تصمیم شماره ۷۷۶ مورخ ۱۴۰۴/۰۵/۲۸ اهمیت دارد. بانک مرکزی، بانکها را ملزم کرده بود طرحهای توجیهی اقتصادی را فقط از شرکتهای عضو کانون مشاوران اعتباری و سرمایهگذاری بپذیرند و طرح اشخاص صلاحیتدار خارج از کانون رد میشد. شورا بخشنامه را مشمول بندهای ۶ و ۷ ماده ۴۴ دانست و بانک مرکزی را به توقف آن ملزم کرد، اما رسیدگی علیه خود کانون را به دلیل تغییر طرف شکایت و فقدان دلیل کافی مختومه ساخت. محدود کردن بازار به اعضای یک کانون، بهروشنی دسترسی غیرعضوها را محدود میکند و میتواند مشمول بند ۷ باشد. برای اعمال بند ۶ باید افزون بر این اثر حذفی، معلوم شود بانکها، مشتریان، پروژهها، مناطق یا سهمهای بازار چگونه میان شرکتهای عضو تخصیص یافته یا اعضا بر عدم رقابت خارج از سهم خود توافق کردهاند. فهرست بسته ارائهدهندگان مجاز، بدون چنین تخصیصی، تقسیم بازار میان اعضا نیست. مختومه شدن رسیدگی علیه کانون به سبب فقدان دلیل کافی نیز ضرورت تبیین منشأ هماهنگی را بیشتر میکند، زیرا اقدام اثباتشده در متن تصمیم، بخشنامه یکجانبه بانک مرکزی است.
در تصمیم شماره ۸۲۱ مورخ ۱۴۰۴/۱۱/۰۷ که جنبههای آن ذیل بند ۴ بررسی شد، شورا الزام سایپا به واگذاری تمام پسماندهای خشک ارزشمند به یک پیمانکار منتخب شهرداری را همزمان مشمول بندهای ۴، ۶ و ۷ دانست. هدایت تمام معامله به یک پیمانکار، بدون تردید میتواند آزادی انتخاب طرف معامله را سلب و دسترسی دیگر خریداران را محدود کند. اما برای اعمال بند ۶ باید یا هماهنگی شهرداری و پیمانکار بر واگذاری انحصاری بازار، یا ترتیبی برای تخصیص قلمروها و سهمها میان چند پیمانکار احراز شود. ذکر همزمان چند عنوان، بدون تعیین عنصر اختصاصی هر یک، نمیتواند این خلأ را جبران کند.
مرز بند ۶ با بندهای مجاور باید بر پایه اثر اختصاصی هر رفتار حفظ شود. بند ۲ ناظر به کنترل مقدار کل تولید، خرید یا فروش است، در حالی که بند ۶ ناظر به توزیع فرصتهای بازار میان اشخاص است. یک برنامه سهمیهبندی ممکن است هر دو اثر را داشته باشد، اگر هم مقدار کل را محدود کند و هم سهم هر شخص را تعیین کند، اما هر دو امر باید جداگانه اثبات شوند. بند ۷ از دسترسی اشخاص خارج از توافق به بازار حمایت میکند، در حالی که بند ۶ به تخصیص بازار در نتیجه هماهنگی میپردازد. یک توافق میتواند هم بازار را میان اعضا تقسیم کند و هم ورود غیرعضوها را ببندد، ولی بسته بودن بازار بهتنهایی دلیل تقسیم داخلی آن نیست. ماده ۵۲ نیز برای امتیاز یا کمک تبعیضآمیز دولتی مبنای مستقیمتری فراهم میکند، بهویژه هنگامی که منشأ رفتار تصمیم یکجانبه مرجع عمومی است. همچنین ایجاد مانع یا الزام اشخاص به معامله با طرف معین ممکن است بهترتیب با بند «ط» ماده ۴۵ یا بند ۴ ماده ۴۴ منطبق باشد، بیآنکه لزوماً تقسیم بازار رخ داده باشد.
محدودیتهای تبعی و تخصیصهای قابل توجیه
هر محدودیت قلمرویی یا تخصیص کار نیز ذاتاً ضد رقابتی نیست. در قرارداد توزیع، اعطای قلمرو انحصاری ممکن است برای ترغیب توزیعکننده به سرمایهگذاری، ایجاد شبکه خدمات یا ورود یک محصول جدید ضرورت داشته باشد. تقسیم وظایف در مشارکت واقعی، کنسرسیوم، قرارداد پیمانکاری یا نظام قانونی ارجاع کار نیز ممکن است برای تولید خدمت مشترک لازم باشد. در این موارد باید سنجید که محدودیت، فرع ضروری همکاری مشروع است یا خود هدف اصلی توافق را تشکیل میدهد، از حیث موضوع، مدت و قلمرو از حد لازم فراتر میرود یا نه، و چه میزان رقابت درونبرندی و بینبرندی باقی میماند. حقوق ایران معافیت عام و مستقلی مانند برخی نظامهای خارجی برای توافقهای کارآمد پیشبینی نکرده است، اما ضرورت و تناسب محدودیت و آثار واقعی همکاری در تشخیص قابلیت اخلال موضوع صدر ماده ۴۴ قابل بررسی است. در مقابل، تقسیم عریان مشتری، منطقه یا پروژه میان رقبا صرفاً برای رهایی از فشار رقابت، با ادعای نظمبخشی، حمایت از اعضا یا توزیع عادلانه درآمد مشروع نمیشود.
در نظامهای ارجاع کار حرفهای یا عمومی، هدفهایی مانند رعایت صلاحیت، توزیع بار کاری، ایمنی یا دسترسی همگانی ممکن است موجه باشند. بااینحال، وجود مجوز قانونی، معیارهای عینی و از پیش اعلامشده، اداره مستقل از ذینفعان بازار، امکان نظارت و اعتراض، محدود بودن دامنه مداخله و نبود ترجیح پنهان برای اعضای تصمیمگیر باید احراز شود. فقدان اختیار قانونی میتواند تصمیم را از منظر حقوق عمومی معیوب کند، اما بهتنهایی تبانی را ثابت نمیکند. در سوی دیگر، برخورداری از اختیار تنظیمی نیز توافق فعالان بازار برای توزیع فرصتها را مصون نمیسازد.
ترتیب احراز تخلف و ادله اثبات
در رسیدگی به بند ۶، تصمیمگیر باید طرفهای هماهنگی، بازار یا بخش تقسیمشده، بُعد تخصیص، سهم یا قلمرو هر ذینفع، تعهدهای عدم رقابت، شیوه نظارت و ضمانت اجرای توافق و قابلیت اخلال آن را مشخص کند. نقشههای جغرافیایی، فهرست مشتریان، جدول سهمیه و ظرفیت، برنامه نوبتبندی، صورتجلسات تشکلها، پیامها و مکاتبات، قواعد ارجاع، دادههای اجرای سامانه و تنبیه اشخاص منحرف از سهم خود میتوانند دلیل مستقیم یا قرینه هماهنگی باشند. در برابر، تخصص مستقل هر بنگاه در یک منطقه، تفاوت طبیعی الگوی مشتریان، تصمیم مشابه اما مستقل فعالان، یا سهمیهای که یک مرجع بدون مشارکت آنان تحمیل کرده است، بهتنهایی توافق تقسیم بازار را ثابت نمیکند. پرسش نهایی این نیست که آیا بازار در عمل نامتوازن یا بسته شده است، بلکه این است که آیا هماهنگی قابل اثبات میان اشخاص، فرصت رقابت را به قلمروها یا سهمهای حفاظتشده تبدیل کرده و توان اخلال در رقابت را داشته است.
شرح نادر جعفری
شرح بند ۶ ماده ۴۴
تقسیم یا تسهیم بازار، تقسیم بازار کالا یا خدمت میان اشخاص
آرا و پروندههای مورد بررسی در این شرح۹ پروندهمشاهده فهرست و دسترسی به پروندهها
فهرست مطالب این شرح
بند ۶ ناظر به توافقی است که رقابت را نه لزوماً با تعیین مستقیم قیمت یا مقدار کل عرضه، بلکه با تعیین قلمرو اختصاصی فعالیت اشخاص از میان میبرد. در این وضعیت، فعالان بهجای رقابت بر سر فرصتهای مشترک بازار، آن فرصتها را به حوزههای حفاظتشده تبدیل میکنند. برای انطباق رفتار با بند ۶ باید سه امر جداگانه احراز شود. نخست، قرارداد، توافق یا تفاهم موضوع صدر ماده ۴۴. دوم، محتوایی که واقعاً بازار یا فرصتهای آن را میان اشخاص تخصیص دهد. سوم، قابلیت اخلال در رقابت. مشاهده سهمیه، انحصار، محدودیت جغرافیایی یا طرد برخی فعالان، بهتنهایی نه وجود هماهنگی را ثابت میکند و نه ارتباط آن هماهنگی با تقسیم بازار را.
مفهوم تقسیم و تسهیم و قلمرو بازار
قانون دو واژه «تقسیم» و «تسهیم» را تعریف نکرده است. برای آنکه کاربرد همزمان این دو واژه زائد تلقی نشود، میتوان میان آنها تمایزی کارکردی گذاشت. تقسیم بیشتر ناظر به جداسازی کیفی بازار است، مانند اختصاص مناطق جغرافیایی، گروههای مشتری، انواع کالا یا خدمت، کانالهای فروش، پروژهها یا بازارهای خرید به اشخاص معین. تسهیم بیشتر به تخصیص کمی فرصتها اشاره دارد، مانند تعیین درصد، تعداد، ظرفیت، سقف کار، نوبت یا سهم هر شخص. این تمایز مرزی قطعی ایجاد نمیکند و یک توافق ممکن است همزمان هر دو وصف را داشته باشد. برای نمونه، اختصاص هر شهر به یک بنگاه تقسیم جغرافیایی است و تعیین سهم چهلدرصدی برای همان بنگاه در آن شهر، تسهیم کمی همان بازار محسوب میشود.
بازار موضوع بند ۶ نیز لزوماً کل بازار ملی یک کالا یا خدمت نیست. یک بازار محلی، گروه مشخصی از مشتریان، مجموعهای از پروژهها، یک کانال توزیع، بازار خرید یک نهاده یا بخشی معنادار از بازار میتواند موضوع تقسیم قرار گیرد. آنچه اهمیت دارد، شناسایی فرصت رقابتی مشترکی است که پیش از توافق، اشخاص میتوانستند برای بهدستآوردن آن با یکدیگر رقابت کنند و پس از توافق، هر یک از ورود به قلمرو دیگری خودداری میکند یا سهم از پیش تعیینشدهای میپذیرد. تقسیم زمانی نیز ممکن است مشمول بند باشد، مانند توافق بر اینکه هر شخص در دوره یا نوبتی جداگانه عرضه کند، مشروط بر آنکه این ترتیب عملاً جانشین رقابت شود.
هماهنگی لازم و قابلیت اخلال در رقابت
ترکیب طرفهای هماهنگی از پیش ثابت نیست. نمونه متعارف، توافق افقی میان رقبای بالفعل یا بالقوه است، اما متن بند به این حالت محدود نشده است. هماهنگی ممکن است میان عرضهکنندگان، خریداران، یک تشکل و اعضای آن، اشخاص فعال در سطوح متفاوت زنجیره، یا یک مرجع عمومی و بنگاههای برخوردار از امتیاز شکل گیرد. همچنین لازم نیست طرفهای توافق دقیقاً همان اشخاصی باشند که سهم بازار به آنان میرسد. یک تشکل یا مرجع عمومی ممکن است در هماهنگی نقش سازماندهنده داشته باشد و بازار در نتیجه آن میان اعضا یا بنگاههای منتخب توزیع شود. معیار آن است که تخصیص بازار، اجرای یک برنامه مشترک باشد و نه صرفاً پیامد تصمیم مستقل یک شخص.
تقسیم یا تسهیم نیز مستلزم برابری سهمها نیست. توافق میتواند سهمهای نامساوی تعیین کند یا قلمرویی را به یک شخص بسپارد و در برابر، شخص دیگری را به عدم ورود، خروج یا خودداری از رقابت در آن قلمرو متعهد سازد. در مقابل، اعطای یکجانبه مجوز یا امتیاز به یک بنگاه، بدون اثبات قبول، مشارکت یا تعهد آن بنگاه و بدون هماهنگی با اشخاص دیگر، هرچند ممکن است انحصار یا تبعیض ایجاد کند، بهخودیخود توافق تقسیم بازار نیست. اگر مرجع عمومی با بنگاه یا تشکل ذینفع بر اعطای انحصاری یک بازار هماهنگ کرده باشد، ظاهر اداری تصمیم مانع شمول بند ۶ نخواهد بود، اما صرف درخواست مجوز، اطلاع از تصمیم یا بهرهمندی منفعلانه از آن برای اثبات هماهنگی کافی نیست.
زیان رقابتی این رفتار از آنجا ناشی میشود که هر شخص در قلمرو اختصاصیافته، از فشار قیمت، کیفیت، نوآوری و تلاش دیگران برای جذب مشتری مصون میماند. قدرت مسلط یا سهم معینی از بازار، جزء مستقل بند ۶ نیست، اما برای احراز قابلیت اخلال باید پوشش توافق، اهمیت بخش تقسیمشده، مدت، موانع ورود، امکان رقابت اشخاص خارج از توافق و سازوکار اجرای آن بررسی شود. توافقی محدود، کوتاهمدت و فاقد امکان اجرا ممکن است توان اخلال نداشته باشد. در برابر، برای ممنوعیت لازم نیست افزایش قیمت، کاهش کیفیت یا زیان بالفعل مشتری اثبات شده باشد، زیرا صدر ماده ۴۴ قابلیت اخلال در رقابت را کافی میداند.
در تصمیم شماره ۲۳۲ مورخ ۱۳۹۴/۰۹/۱۶، شورای رقابت با وجود احراز توافق کتبی تولیدکنندگان لوح فشرده درباره قیمت، به دلیل عدم تبعیت شاکی که سهم بالایی از بازار داشت، اصلاح سریع بخشنامه و فقدان دلیل بر اخلال، انطباق رفتار با بندهای ۲، ۶ و ۷ ماده ۴۴ را نپذیرفت. عدم تبعیت یک فعال مهم، پوشش محدود و نبود سازوکار الزام، قرائن موجهی برای سنجش توان عملی توافقاند. بااینحال، از این تصمیم نباید لزوم تحقق زیان بالفعل استنباط شود. معیار قانونی، توان ایجاد اخلال است و توافقی که هنوز به نتیجه نهایی نرسیده، اگر از پوشش و قابلیت اجرای کافی برخوردار باشد، میتواند مشمول ماده ۴۴ باشد.
سهمیهبندی و نظامهای ارجاع کار
یکی از مهمترین نمونههای بند ۶ در رویه شورا، نظام ارجاع کار است. در تصمیم شماره ۴۷۶ مورخ ۱۴۰۰/۰۶/۰۸، مهندسان ناظر استان سمنان تنها از طریق سازمان نظام مهندسی امکان فعالیت داشتند و ارکان سازمان و اعضای شورای مرکزی نیز در بازار خدمات مهندسی فعال بودند. شورا با توجه به مقررات تقسیم و توزیع کار و محرومیت بهویژه مهندسان تازهتأییدصلاحیتشده، فرایند ارجاع را مشمول بندهای ۲ و ۶ دانست و دستور توقف آن را صادر کرد. اهمیت این تصمیم در آن است که موضوع فقط جلوگیری از ورود نبود و خود فرصتهای نظارت از طریق سامانه میان فعالان توزیع میشد.
بااینهمه، تصمیم ۴۷۶ در اثبات عنصر هماهنگی کامل نیست. فعال بودن مدیران سازمان در همان بازار و انتفاع احتمالی آنان از شیوه ارجاع، قرائن مهمیاند، اما جای اثبات توافق را نمیگیرند. باید روشن شود که تصمیم سازمان، بیان اراده هماهنگ اعضای مستقل بازار و وسیله توزیع کار به سود آنان بوده است، یا سازمان در مقام یک شخص حقوقی و در اجرای صلاحیت واگذارشده، بهطور یکجانبه قاعدهای اداری وضع کرده است. در حالت نخست، استفاده از تشکل حرفهای بهعنوان بستر هماهنگی مانع شمول ماده ۴۴ نیست. در حالت دوم، حتی اگر قاعده تبعیضآمیز یا خارج از اختیار باشد، عنوان بند ۶ بدون احراز توافق میان اشخاص قابل اعمال نیست و باید عناوینی مانند ماده ۵۲ یا مقررات حاکم بر صلاحیت مرجع بررسی شود.
همین مسئله در تصمیم شماره ۶۲۴ مورخ ۱۴۰۲/۰۹/۱۱ آشکارتر است. شورای فنی استان قزوین برای شرکتهای فعال در طراحی و نصب آسانسور ظرفیت و سهمیه تعیین کرده بود. شورای رقابت این اقدام را خارج از اختیار شورای فنی، موجب تمرکز فرصتها در دست اشخاص خاص و ناقض بندهای ۲ و ۶ ماده ۴۴ و ماده ۵۲ دانست و حذف مقررات سهمیهبندی را مقرر کرد. سهمیههای اختصاصی از حیث محتوا بهروشنی قابلیت تسهیم بازار را دارند، اما استدلال شورا درباره هماهنگی به این محدود شد که تصویب امر خارج از اختیار، احتمال تبانی را تقویت میکند. احتمال تبانی معیار اثبات تخلف نیست و غیرقانونی بودن اداری یک مصوبه نیز قرارداد، توافق یا تفاهم موضوع صدر ماده ۴۴ را جانشین نمیشود. اگر شرکتها یا نمایندگان آنان در طراحی، قبول یا اجرای سهمیهها هماهنگ بودهاند، باید این رابطه احراز و در تصمیم بیان میشد. اگر شورای فنی مستقلاً سهمیهها را تحمیل کرده است، اثر تخصیصی تصمیم باقی است، اما مبنای حقوقی آن لزوماً بند ۶ نیست.
رویکرد شورا در تصمیم شماره ۵۰۴ مورخ ۱۴۰۱/۰۶/۰۸ از این جهت دقیقتر بود. اداره آموزشوپرورش اصفهان برای تولیدکنندگان پوشاک مدارس سهمیه و سقف فروش تعیین کرده بود و اتحادیه پوشاک نیز پیشنهادهایی درباره قیمت و ظرفیت ارائه داده بود. شورا سهمیهبندی الزامآور دستگاه عمومی را ذیل ماده ۵۲ متوقف کرد، اما پیشنهاد اتحادیه را به دلیل فقدان الزام و عدم اثبات اخلال، تخلف ندانست. این تفکیک نشان میدهد که وجود جدول سهمیه نزد یک مرجع عمومی و پیشنهاد یک تشکل، بدون اثبات پذیرش و هماهنگی فعالان بازار، برای اعمال بند ۶ کافی نیست. البته اگر پیشنهاد تشکل با قبول عملی اعضا و تبعیت هماهنگ آنان همراه شود، عنوان «پیشنهاد» مانع احراز تفاهم عملی نخواهد بود.
در تصمیم شماره ۶۴۱ مورخ ۱۴۰۲/۱۱/۱۴، شورای رقابت محدودیت چهارساله در انتخاب شهر فعالیت مهندسان ناظر گاز جدیدالورود و اختیار بیضابطه سازمان نظام مهندسی خراسان رضوی برای جلوگیری از فعالیت آنان در مشهد را مشمول بند ۶ ماده ۴۴ و مانع ورود موضوع بند «ط» ماده ۴۵ دانست، اما اعتراض به تعیین ظرفیت یکسان پنجاهدرصدی برای همه تازهواردان را رد کرد. تفکیک محدودیت جغرافیایی از سقف یکنواخت ظرفیت قابل دفاع است، زیرا هر محدودیت کمی الزاماً بازار را میان اشخاص تقسیم نمیکند. بااینحال، اطلاق بند ۶ بر محدودیت جغرافیایی نیز زمانی کامل است که روشن شود شهرها یا فرصتهای کار به نفع اشخاص معینی حفاظت یا میان آنان توزیع شدهاند و این نتیجه به هماهنگی قابل انتساب است. صرف محروم کردن تازهواردان از مشهد، بدون احراز چنین تخصیصی، بیشتر مانع ورود است تا تقسیم بازار. این تصمیم در متن منتشرشده قابل اعتراض اعلام شده و نتیجه تجدیدنظر آن در مجموعه آرای مورد بررسی موجود نیست، ازاینرو استدلال آن نباید بهعنوان قاعده قطعی هیئت تجدیدنظر نقل شود.
پرونده واردات شکر و مرز تقسیم بازار با امتیاز تبعیضآمیز
اختلاف تصمیم بدوی و تجدیدنظر در پرونده واردات شکر، مرز میان تقسیم بازار و اعطای امتیاز تبعیضآمیز را بهخوبی نشان میدهد. شورای رقابت در تصمیم شماره ۲۹۶ مورخ ۱۳۹۶/۰۳/۲۹، شکایت تصفیهکنندگان شکر خام از وزارت جهاد کشاورزی را درباره تفاهم با انجمن کارخانجات قند و شکر و اعطای مجوز واردات به کارخانجات چغندری و نیشکری رد کرد. شورا فقدان نفع مستقیم وزارتخانه، وجود اختیار قانونی و امکان خرید شکر خام از بورس کالا را موجب عدم احراز تبانی، تقسیم بازار و تبعیض دانست. سپس هیئت تجدیدنظر در رأی شماره ۲۹/۹۶/هـت مورخ ۱۳۹۶/۱۲/۲۶، تصمیم شورا را نقض کرد و اعطای امتیاز واردات به تعداد محدودی از کارخانجات و محروم کردن تصفیهکنندگان را مصداق بند ۶ ماده ۴۴، ایجاد مانع موضوع بند «ط» ماده ۴۵ و اعطای امتیاز تبعیضآمیز موضوع ماده ۵۲ شناخت. هیئت، وزارتخانه را به رفع رویه ضد رقابتی و انحصار واردات ملزم کرد و رأی را قطعی دانست.
استدلال بدوی که تبانی را به تحصیل نفع مستقیم برای وزارتخانه وابسته میکرد، مبنای قانونی ندارد. مرجع عمومی ممکن است با انگیزه حمایتی، تنظیمی یا حتی جبران بدهی بنگاهها وارد هماهنگی شود و نبود منفعت مالی، اصل توافق یا اثر ضد رقابتی آن را منتفی نمیکند. هیئت تجدیدنظر از این جهت بهدرستی بر منشأ حاکمیتی امتیاز و اثر حذفی آن تمرکز کرد. بااینحال، انطباق رفتار با بند ۶ در رأی تجدیدنظر به اندازه استناد آن به ماده ۵۲ و مانع ورود مستدل نیست. رأی نشان نمیدهد مجوزها بر پایه چه سهم، قلمرو، مشتری یا تعهد متقابل میان کارخانجات منتخب توزیع شدهاند و آیا آنان در ایجاد یا اجرای این تخصیص نقشی هماهنگ داشتهاند. وجود تفاهمنامه با انجمن، اصل هماهنگی را به مسئلهای جدی تبدیل میکرد، اما لازم بود ارتباط همان هماهنگی با نحوه تقسیم فرصت واردات احراز شود. صرف اعطای امتیاز به یک گروه و محرومیت گروه دیگر، بدون تعیین محتوای تخصیصی توافق، مستقیماً با ماده ۵۲ و قواعد منع ایجاد مانع سازگارتر است. بنابراین میتوان نتیجه نهایی رأی را در رفع امتیاز تبعیضآمیز درست دانست، بیآنکه توسعه کماستدلال بند ۶ را پذیرفت.
مرز بند ۶ با عناوین مجاور
همین مرزبندی در تصمیم شماره ۷۷۶ مورخ ۱۴۰۴/۰۵/۲۸ اهمیت دارد. بانک مرکزی، بانکها را ملزم کرده بود طرحهای توجیهی اقتصادی را فقط از شرکتهای عضو کانون مشاوران اعتباری و سرمایهگذاری بپذیرند و طرح اشخاص صلاحیتدار خارج از کانون رد میشد. شورا بخشنامه را مشمول بندهای ۶ و ۷ ماده ۴۴ دانست و بانک مرکزی را به توقف آن ملزم کرد، اما رسیدگی علیه خود کانون را به دلیل تغییر طرف شکایت و فقدان دلیل کافی مختومه ساخت. محدود کردن بازار به اعضای یک کانون، بهروشنی دسترسی غیرعضوها را محدود میکند و میتواند مشمول بند ۷ باشد. برای اعمال بند ۶ باید افزون بر این اثر حذفی، معلوم شود بانکها، مشتریان، پروژهها، مناطق یا سهمهای بازار چگونه میان شرکتهای عضو تخصیص یافته یا اعضا بر عدم رقابت خارج از سهم خود توافق کردهاند. فهرست بسته ارائهدهندگان مجاز، بدون چنین تخصیصی، تقسیم بازار میان اعضا نیست. مختومه شدن رسیدگی علیه کانون به سبب فقدان دلیل کافی نیز ضرورت تبیین منشأ هماهنگی را بیشتر میکند، زیرا اقدام اثباتشده در متن تصمیم، بخشنامه یکجانبه بانک مرکزی است.
در تصمیم شماره ۸۲۱ مورخ ۱۴۰۴/۱۱/۰۷ که جنبههای آن ذیل بند ۴ بررسی شد، شورا الزام سایپا به واگذاری تمام پسماندهای خشک ارزشمند به یک پیمانکار منتخب شهرداری را همزمان مشمول بندهای ۴، ۶ و ۷ دانست. هدایت تمام معامله به یک پیمانکار، بدون تردید میتواند آزادی انتخاب طرف معامله را سلب و دسترسی دیگر خریداران را محدود کند. اما برای اعمال بند ۶ باید یا هماهنگی شهرداری و پیمانکار بر واگذاری انحصاری بازار، یا ترتیبی برای تخصیص قلمروها و سهمها میان چند پیمانکار احراز شود. ذکر همزمان چند عنوان، بدون تعیین عنصر اختصاصی هر یک، نمیتواند این خلأ را جبران کند.
مرز بند ۶ با بندهای مجاور باید بر پایه اثر اختصاصی هر رفتار حفظ شود. بند ۲ ناظر به کنترل مقدار کل تولید، خرید یا فروش است، در حالی که بند ۶ ناظر به توزیع فرصتهای بازار میان اشخاص است. یک برنامه سهمیهبندی ممکن است هر دو اثر را داشته باشد، اگر هم مقدار کل را محدود کند و هم سهم هر شخص را تعیین کند، اما هر دو امر باید جداگانه اثبات شوند. بند ۷ از دسترسی اشخاص خارج از توافق به بازار حمایت میکند، در حالی که بند ۶ به تخصیص بازار در نتیجه هماهنگی میپردازد. یک توافق میتواند هم بازار را میان اعضا تقسیم کند و هم ورود غیرعضوها را ببندد، ولی بسته بودن بازار بهتنهایی دلیل تقسیم داخلی آن نیست. ماده ۵۲ نیز برای امتیاز یا کمک تبعیضآمیز دولتی مبنای مستقیمتری فراهم میکند، بهویژه هنگامی که منشأ رفتار تصمیم یکجانبه مرجع عمومی است. همچنین ایجاد مانع یا الزام اشخاص به معامله با طرف معین ممکن است بهترتیب با بند «ط» ماده ۴۵ یا بند ۴ ماده ۴۴ منطبق باشد، بیآنکه لزوماً تقسیم بازار رخ داده باشد.
محدودیتهای تبعی و تخصیصهای قابل توجیه
هر محدودیت قلمرویی یا تخصیص کار نیز ذاتاً ضد رقابتی نیست. در قرارداد توزیع، اعطای قلمرو انحصاری ممکن است برای ترغیب توزیعکننده به سرمایهگذاری، ایجاد شبکه خدمات یا ورود یک محصول جدید ضرورت داشته باشد. تقسیم وظایف در مشارکت واقعی، کنسرسیوم، قرارداد پیمانکاری یا نظام قانونی ارجاع کار نیز ممکن است برای تولید خدمت مشترک لازم باشد. در این موارد باید سنجید که محدودیت، فرع ضروری همکاری مشروع است یا خود هدف اصلی توافق را تشکیل میدهد، از حیث موضوع، مدت و قلمرو از حد لازم فراتر میرود یا نه، و چه میزان رقابت درونبرندی و بینبرندی باقی میماند. حقوق ایران معافیت عام و مستقلی مانند برخی نظامهای خارجی برای توافقهای کارآمد پیشبینی نکرده است، اما ضرورت و تناسب محدودیت و آثار واقعی همکاری در تشخیص قابلیت اخلال موضوع صدر ماده ۴۴ قابل بررسی است. در مقابل، تقسیم عریان مشتری، منطقه یا پروژه میان رقبا صرفاً برای رهایی از فشار رقابت، با ادعای نظمبخشی، حمایت از اعضا یا توزیع عادلانه درآمد مشروع نمیشود.
در نظامهای ارجاع کار حرفهای یا عمومی، هدفهایی مانند رعایت صلاحیت، توزیع بار کاری، ایمنی یا دسترسی همگانی ممکن است موجه باشند. بااینحال، وجود مجوز قانونی، معیارهای عینی و از پیش اعلامشده، اداره مستقل از ذینفعان بازار، امکان نظارت و اعتراض، محدود بودن دامنه مداخله و نبود ترجیح پنهان برای اعضای تصمیمگیر باید احراز شود. فقدان اختیار قانونی میتواند تصمیم را از منظر حقوق عمومی معیوب کند، اما بهتنهایی تبانی را ثابت نمیکند. در سوی دیگر، برخورداری از اختیار تنظیمی نیز توافق فعالان بازار برای توزیع فرصتها را مصون نمیسازد.
ترتیب احراز تخلف و ادله اثبات
در رسیدگی به بند ۶، تصمیمگیر باید طرفهای هماهنگی، بازار یا بخش تقسیمشده، بُعد تخصیص، سهم یا قلمرو هر ذینفع، تعهدهای عدم رقابت، شیوه نظارت و ضمانت اجرای توافق و قابلیت اخلال آن را مشخص کند. نقشههای جغرافیایی، فهرست مشتریان، جدول سهمیه و ظرفیت، برنامه نوبتبندی، صورتجلسات تشکلها، پیامها و مکاتبات، قواعد ارجاع، دادههای اجرای سامانه و تنبیه اشخاص منحرف از سهم خود میتوانند دلیل مستقیم یا قرینه هماهنگی باشند. در برابر، تخصص مستقل هر بنگاه در یک منطقه، تفاوت طبیعی الگوی مشتریان، تصمیم مشابه اما مستقل فعالان، یا سهمیهای که یک مرجع بدون مشارکت آنان تحمیل کرده است، بهتنهایی توافق تقسیم بازار را ثابت نمیکند. پرسش نهایی این نیست که آیا بازار در عمل نامتوازن یا بسته شده است، بلکه این است که آیا هماهنگی قابل اثبات میان اشخاص، فرصت رقابت را به قلمروها یا سهمهای حفاظتشده تبدیل کرده و توان اخلال در رقابت را داشته است.