ماده ۴۴

قلمرو حکم و نقص نگارشی بند

در متن قانون عبارت «طرف‌های تجار» آمده است. این ترکیب از نظر زبانی روشن نیست. اگر «تجار» به معنای اصطلاحی آن در حقوق تجارت گرفته شود، بند فقط از اشخاص دارای وصف تاجر حمایت خواهد کرد، در حالی که نه موضوع حکم چنین محدودیتی را توجیه می‌کند و نه اطلاق ماده ۴۳ که تمام اشخاص بخش‌های عمومی، دولتی، تعاونی و خصوصی را مشمول فصل نهم می‌داند. شورای رقابت نیز در تصمیم‌های شماره ۲۳۶ و ۳۵۴ عبارت قانون را به صورت «طرف‌های تجاری» به کار برده است.

عبارت بند شباهت نزدیکی به جزء «د» بند ۱ ماده ۱۰۱ معاهده عملکرد اتحادیه اروپا دارد که از اعمال شرایط متفاوت در معاملات هم‌ارز با دیگر طرف‌های تجاری سخن می‌گوید.^۱ این شباهت نیز خواندن «تجار» به معنای «تجاری» را تقویت می‌کند. بااین‌حال، مراجعه به منبع خارجی نمی‌تواند نقص متن قانون را کاملاً برطرف کند. تعبیر دقیق‌تر و منطبق با ساختار فصل نهم آن است که حکم را ناظر به طرف‌های یک رابطه اقتصادی بدانیم، اعم از خریدار، فروشنده، عرضه‌کننده، توزیع‌کننده یا دریافت‌کننده نهاده. محدودکردن آن به تاجر در معنای قانون تجارت قابل دفاع نیست، ولی رفع قطعی این لغزش نگارشی به اصلاح قانون نیاز دارد.

بند ۳ یک قاعده عمومی برابری در معاملات ایجاد نمی‌کند. اشخاص اصولاً مجازند متناسب با شرایط هر معامله، درباره قیمت و سایر شروط آن مذاکره کنند. آنچه ممنوع شده تفاوتی است که از هماهنگی موضوع صدر ماده ناشی شود، میان معاملات همسان تبعیض ایجاد کند و توان اخلال در رقابت را داشته باشد. بنابراین نامطلوب‌بودن یک قرارداد برای یکی از طرف‌ها یا بهتر بودن قرارداد شخص دیگر، به‌تنهایی برای اعمال بند کافی نیست.

لزوم هماهنگی و معنای تحمیل

بند ۳ تابع تمام عناصر صدر ماده ۴۴ است. ابتدا باید قرارداد، توافق یا تفاهمی میان دست‌کم دو شخص احراز شود که سیاست یا نتیجه تبعیض‌آمیز به آن منتسب باشد. رفتار مستقل عرضه‌کننده‌ای که به مشتریان مختلف شرایط متفاوت پیشنهاد می‌کند، حتی اگر تبعیض‌آمیز باشد، بدون اثبات هماهنگی در بند ۳ نمی‌گنجد و باید حسب مورد ذیل بندهای «ب» یا «ج» ماده ۴۵ بررسی شود.

صرف پذیرش قرارداد نامطلوب از سوی طرف زیان‌دیده نیز نباید به عنوان توافق ضدرقابتی تلقی شود. اگر امضای قراردادی که شروط تبعیض‌آمیز بر یکی از طرف‌ها تحمیل شده برای تحقق عنصر هماهنگی کافی دانسته شود، تقریباً هر تبعیض یک‌جانبه‌ای به دلیل انعقاد قرارداد وارد ماده ۴۴ خواهد شد و مرز آن با ماده ۴۵ از میان می‌رود. باید توافقی احراز شود که تبعیض را ایجاد یا سازمان‌دهی می‌کند، نه صرفاً قبول شروط از سوی کسی که همان تبعیض علیه او اعمال شده است.

هماهنگی ممکن است میان چند عرضه‌کننده باشد که توافق می‌کنند با گروهی از خریداران شرایط نامساعدتری داشته باشند. همچنین ممکن است میان عرضه‌کننده و طرف تجاری برخوردار از امتیاز شکل گیرد، مشروط بر اینکه طرف برخوردار از امتیاز از اجزای اساسی طرح تبعیض‌آمیز آگاه باشد و در آن مشارکت کند. دریافت یک تخفیف یا تسهیلات بهتر، بدون اطلاع از رفتار تبعیض‌آمیز نسبت به دیگران و بدون مشارکت در طراحی آن، شخص برخوردار را به عضو توافق ضدرقابتی تبدیل نمی‌کند. وجود قصد اضرار یا سوءنیت خاص لازم نیست، اما آگاهی و مشارکت در هماهنگی باید اثبات شود.

واژه «تحمیل» نیز نباید به اکراه در معنای حقوق مدنی یا وجود وضعیت اقتصادی مسلط محدود شود. بند ۳ هیچ‌یک از این عناصر را ذکر نکرده است. تحمیل در اینجا به معنای قراردادن شرط تبعیض‌آمیز به عنوان مبنای معامله یا شرط دسترسی به آن است. طرف تجاری ممکن است به دلیل نیاز اقتصادی شرط را بپذیرد، ولی لازم نیست ثابت شود اراده حقوقی او معیوب بوده است.

شورای رقابت در تصمیم شماره ۳۵۴ مورخ ۱۳۹۷/۰۸/۲۱ درباره مزایده تابلوهای تبلیغاتی شهرداری یزد، اعمال بند ۳ را منوط به اثبات توافق یا تفاهم میان سازمان شهرداری و رقبای شاکی دانست. تأکید شورا بر لزوم هماهنگی درست بود، اما محدودکردن طرف‌های احتمالی توافق به شخص تحمیل‌کننده و رقبای شاکی مبنای قانونی ندارد. توافق تبعیض‌آمیز می‌تواند میان عرضه‌کنندگان، خریداران، یک تشکل و اعضای آن یا مرجع عمومی و شخص برخوردار از امتیاز شکل گیرد. آنچه باید احراز شود ارتباط هماهنگی با تبعیض است، نه ترکیب ثابتی از طرف‌های توافق.

ضعف این شیوه استدلال در تصمیم شماره ۲۳۶ مورخ ۱۳۹۴/۱۰/۱۴ درباره پرونده ارزی ۶۵۰ میلیون یورویی آشکارتر است. بانک مرکزی، بانک پاسارگاد و شرکت سپید استوار آسیا در تاریخ ۱۳۹۲/۰۸/۲۹ تفاهم‌نامه‌ای مکتوب برای تأمین ارز واردات کالاهای اساسی منعقد کرده بودند. شورا خود پذیرفت که این روش در آن زمان متداول نبوده، با بخشنامه‌ها و رویه بانک مرکزی سازگار نبوده و با تأخیر در اختیار شرکت‌های مشابه قرار گرفته است. بااین‌حال، بند ۳ را با این استدلال کنار گذاشت که تبانی از طریق قرارداد، توافق یا تفاهم احراز نشده است.

وجود تفاهم‌نامه مکتوب مانع آن بود که پرونده صرفاً به دلیل فقدان قرارداد یا توافق مختومه شود. البته وجود تفاهم‌نامه به‌تنهایی تخلف را ثابت نمی‌کرد. شورا باید بررسی می‌کرد که آیا طرف‌ها درباره جنبه تبعیض‌آمیز امتیاز نیز هماهنگ بوده‌اند، آیا شرکت برخوردار از امتیاز از محرومیت اشخاص مشابه آگاهی داشته و آیا معاملات قابل مقایسه‌ای وجود داشته است. همچنین صرف دریافت تسهیلات بهتر برای انتساب تحمیل شرایط نامساعد به شرکت دریافت‌کننده کافی نبود. پس نتیجه عدم احراز ممکن بود بر مبانی دیگری قابل دفاع باشد، اما استدلال شورا درباره فقدان توافق با واقعیت مسلم پرونده سازگار نبود.

مفهوم شرایط تبعیض‌آمیز

«شرایط معامله» تنها به قیمت محدود نیست. میزان و نحوه تخفیف، مهلت پرداخت، دسترسی به اعتبار، نوع تضمین، زمان و محل تحویل، کیفیت، مقدار، حق بازگشت کالا، مدت قرارداد، امکان تمدید، مسئولیت‌ها، وجه‌التزام، خدمات جانبی، دسترسی به شبکه توزیع و شرایط فنی می‌توانند جزء شرایط معامله باشند. هر امتیاز یا محدودیتی که هزینه، خطر یا توان رقابتی طرف تجاری را به طور مؤثر تغییر دهد، قابلیت بررسی ذیل بند را دارد.

قیمت نیز یکی از شرایط معامله است. شورای رقابت در تصمیم شماره ۳۵۴ قیمت و شروط قراردادی را در کنار یکدیگر بررسی کرد. بنابراین توافق بر اعطای قیمت‌های متفاوت به طرف‌های تجاری همسان می‌تواند بند ۳ را فعال کند. بااین‌حال، هر اختلاف قیمت تبعیض نیست. تفاوت باید در مقایسه با معامله‌ای همسان سنجیده شود و از عوامل اقتصادی مربوط به همان معامله ناشی نشده باشد.

تبعیض ممکن است آشکار باشد، مانند توافق بر اعطای تخفیف فقط به توزیع‌کننده‌ای معین. ممکن است شرطی ظاهراً عمومی طراحی شود، اما ویژگی‌های آن چنان تعیین شده باشد که فقط شخص مورد حمایت بتواند از آن بهره ببرد. برای نمونه، تعیین آستانه تخفیفی که با ظرفیت یک توزیع‌کننده خاص منطبق شده و برای سایر توزیع‌کنندگان هم‌سطح عملاً دست‌نیافتنی است، می‌تواند تبعیض غیرمستقیم باشد. در مقابل، تفاوت اثر یک شرط عمومی که از تفاوت واقعی در مقدار خرید، هزینه ارائه کالا یا خطر اعتباری ناشی می‌شود، به‌تنهایی تبعیض محسوب نمی‌شود.

تبعیض نیز همواره به معنای اعطای امتیاز به یک طرف نیست. ممکن است هماهنگی از طریق تحمیل تضمین سنگین‌تر، مهلت پرداخت کوتاه‌تر یا کیفیت پایین‌تر به برخی طرف‌ها اجرا شود. همچنین توافق چند خریدار برای پرداخت بهای کمتر یا تحمیل شرایط نامساعدتر به گروهی از عرضه‌کنندگان می‌تواند مشمول بند باشد. جهت معامله، یعنی خرید یا فروش، در دامنه حکم تفاوتی ایجاد نمی‌کند.

معیار همسانی معاملات

همسانی به معنای یکسانی کامل نیست. دو معامله زمانی همسان‌اند که تفاوت‌های موجود میان آنها از نظر اقتصادی برای شرط مورد اختلاف مؤثر نباشد. موضوع و کیفیت کالا یا خدمت، مقدار معامله، زمان و مدت آن، محل تحویل، سطح زنجیره توزیع، هزینه حمل، تعهدات جانبی، نقدی یا اعتباری، خدماتی که طرف تجاری انجام می‌دهد و وضعیت بازار از عوامل مؤثر در این ارزیابی‌اند.

عامل مورد اعتراض نباید برای رد همسانی به کار رود. برای مثال، نمی‌توان دو معامله را فقط به این دلیل غیرهمسان دانست که در یکی مهلت پرداخت طولانی‌تر تعیین شده است، در حالی که همین تفاوت موضوع شکایت است. ابتدا باید معاملات با کنارگذاشتن شرط مورد اختلاف و براساس سایر خصوصیات اقتصادی مقایسه شوند. پس از احراز همسانی، درباره موجه یا تبعیض‌آمیز بودن تفاوت تصمیم گرفته می‌شود.

همسانی به وضعیت طرف‌ها نیز کاملاً بی‌ارتباط نیست. اعتبار مالی، حجم تعهد، هزینه ارائه کالا یا خدمت به هر طرف و نقشی که او در توزیع یا بازاریابی انجام می‌دهد، می‌تواند تفاوت شرایط را توضیح دهد. بااین‌حال، تفاوت‌هایی که هیچ ارتباطی با شرط مورد اختلاف ندارند نباید بهانه‌ای برای غیرهمسان اعلام‌کردن معاملات شوند. بزرگ‌تر بودن یک شرکت به‌تنهایی هر نوع تخفیف یا امتیاز را توجیه نمی‌کند. باید میان ویژگی متفاوت و امتیاز اعطاشده ارتباط اقتصادی قابل اثبات وجود داشته باشد.

شورای رقابت در تصمیم شماره ۳۵۴ در خصوص مزایده تابلوهای تبلیغاتی، مقایسه را به قراردادهای همسان در یک «مقطع زمانی متعارف» محدود کرد. این معیار در اصل قابل قبول است، زیرا شرایط بازار ممکن است در طول زمان تغییر کند. اما مقطع زمانی متعارف عدد ثابتی ندارد. در بازاری پرنوسان، معاملات چند روز یا چند هفته بعد ممکن است دیگر همسان نباشند. در بازاری باثبات، قراردادهای منعقدشده با فاصله بیشتر نیز ممکن است قابل مقایسه بمانند.

پرونده مزایده تابلوهای تبلیغاتی درباره دو مزایده با فاصله شش ماه بود. قیمت پایه مزایده دوم بیست درصد کاهش یافته و شرایط آن از نظر شاکی مساعدتر بود. شورا تغییر شرایط اقتصادی، اوضاع کسب‌وکار و احتمال تغییر عرضه و تقاضا را برای توجیه تفاوت کافی دانست. اصل توجه به زمان درست است، اما تغییر «احتمالی» بازار دلیل محسوب نمی‌شود. باید نشان داده می‌شد در این فاصله چه تغییری در تقاضای تبلیغات، ارزش فضاهای مورد اجاره، هزینه‌ها یا خطر قرارداد رخ داده و این تغییر چگونه کاهش قیمت را توضیح می‌دهد. فاصله شش‌ماهه نه همسانی را خودبه‌خود از بین می‌برد و نه آن را ثابت می‌کند.

در همان پرونده، عمومی‌بودن شرایط هر مزایده و ارائه آنها به همه متقاضیان قرینه مهم‌تری بر نبود تبعیض بود. شرط اکران رایگان تبلیغات شهرداری نیز برخلاف ادعای شاکی در هر دو مزایده وجود داشت. افزون بر آن، کنارگذاشتن شاکی از مزایده دوم به فقدان مجوز معتبر او نسبت داده شد. اگر این علت واقعاً و به طور یکسان اعمال شده باشد، تفاوت وضعیت متقاضیان را توضیح می‌دهد. البته عمومی‌بودن ظاهری شرایط همیشه کافی نیست. شروط مزایده ممکن است با هماهنگی قبلی به نحوی تنظیم شوند که فقط شخص معینی قادر به احراز آنها باشد.

وجود یک مقایسه واقعی نیز ضروری است. ادعای کلی مبنی بر اینکه دیگران شرایط بهتری دریافت کرده‌اند، بدون شناسایی معامله، پیشنهاد معاملاتی معین یا طرف برخوردار از امتیاز کافی نیست. از سوی دیگر، محدودکردن بند به قراردادهای نهایی ممکن است تبعیضی را که در مرحله پیشنهاد اعمال شده و مانع انعقاد قرارداد شده است از حکم خارج کند. پیشنهاد قطعی و مشخصی که شرایط معامله را برای یک طرف تعیین کرده است می‌تواند مبنای مقایسه باشد، حتی اگر طرف زیان‌دیده آن را نپذیرد. امتناع کامل از معامله یا حذف شخص بدون ارائه شرایط معاملاتی، اصولاً به بند ۷ ماده ۴۴ یا جزء ۱ بند «الف» ماده ۴۵ نزدیک‌تر است.

تفاوت موجه و آزادی قرارداد

شرایط متفاوت زمانی تبعیض‌آمیز است که دلیل تجاری مرتبط و متناسبی برای آن وجود نداشته باشد. تفاوت هزینه تولید یا توزیع، مقدار خرید، صرفه ناشی از مقیاس، هزینه حمل، خطر نکول، مدت قرارداد، سرمایه‌گذاری اختصاصی، خدماتی که طرف تجاری به عرضه‌کننده ارائه می‌دهد و الزامات قانونی می‌توانند تفاوت شرایط را توجیه کنند. این عوامل باید واقعی، قابل اندازه‌گیری و مرتبط با همان تفاوت باشند.

هر تفاوت هزینه‌ای نیز هر میزان تفاوت در شروط را توجیه نمی‌کند. اگر هزینه ارائه کالا به یک مشتری اندکی کمتر باشد، نمی‌توان بدون توضیح امتیازی بسیار بیشتر به او اعطا کرد. ارتباط میان عامل توجیه‌کننده و میزان امتیاز باید معقول باشد. همچنین عنوان‌هایی مانند تخفیف حجمی یا پاداش عملکرد نباید جای بررسی سازوکار واقعی را بگیرند. اگر آستانه تخفیف برای حمایت از یک طرف خاص طراحی شده باشد، نام اقتصادی آن ماهیت تبعیض‌آمیزش را تغییر نمی‌دهد.

مذاکره فردی و تفاوت قدرت چانه‌زنی می‌تواند به تفاوت طبیعی شروط قراردادها منجر شود. این امر مانع از آن است که هر تفاوتی تبعیض تلقی شود، اما به خودی خود توجیه کامل نیست. در بند ۳ باید روشن شود که تفاوت حاصل رقابت عادی در مذاکره است یا بخشی از هماهنگی برای برتری‌دادن به یک طرف و تضعیف دیگری.

شورای رقابت در تصمیم شماره ۳۵۴ به اصل تسلیط، حاکمیت اراده و آزادی قرارداد نیز استناد کرد. این اصول اختیار اولیه اشخاص برای انتخاب طرف و تعیین شروط را توضیح می‌دهند، اما در برابر ممنوعیت صریح ماده ۴۴ مصونیت ایجاد نمی‌کنند. همان‌گونه که آزادی قرارداد توافق بر تثبیت قیمت یا تقسیم بازار را مجاز نمی‌کند، نمی‌تواند شرایط تبعیض‌آمیز دارای اثر رقابتی را مشروع سازد. آزادی قرارداد نقطه آغاز است و نه دفاعی مستقل در برابر اثبات تخلف.

طرف تجاری و قابلیت اخلال در رقابت

طرف تجاری شخصی است که در زنجیره اقتصادی کالا یا خدمت با یکی از طرف‌های هماهنگی رابطه خرید، فروش، تأمین، توزیع یا دریافت نهاده دارد. برای صدق این عنوان، برخورداری از وصف تاجر در معنای قانون تجارت لازم نیست. اشخاص حرفه‌ای، مؤسسات عمومی و سایر فعالانی که در یک رابطه اقتصادی قرار می‌گیرند نیز می‌توانند طرف تجاری باشند.

تفاوت شرایط باید فراتر از زیان خصوصی یک طرف، توان اثرگذاری بر رقابت را داشته باشد. معمول‌ترین فرض آن است که طرف برخوردار و طرف محروم در بازار پایین‌دستی یا بالادستی رقیب یکدیگرند و تفاوت شرایط بر هزینه، کیفیت، دسترسی به نهاده یا توان توسعه آنها اثر می‌گذارد. بااین‌حال، رقابت مستقیم میان آنان شرط صریح قانون نیست. کافی است سازوکار قابل توضیحی وجود داشته باشد که از طریق آن تبعیض بتواند ساختار رقابتی بازار را مختل کند.

این محدودیت برای جلوگیری از تبدیل حقوق رقابت به قاعده عمومی انصاف قراردادی ضروری است. اگر دو طرف تجاری هیچ رابطه رقابتی نداشته باشند و تفاوت شروط نیز بر ورود، توسعه، قیمت، کیفیت یا انتخاب در بازار اثر قابل اعتنایی نگذارد، نابرابری میان آنها موضوع بند ۳ نیست. رسیدگی رقابتی باید نشان دهد امتیاز اعطاشده چگونه توان فعالیت یک شخص را نسبت به دیگران افزایش می‌دهد یا شرط نامساعد چگونه رقیب را تضعیف می‌کند.

در جزء «د» بند ۱ ماده ۱۰۱ اتحادیه اروپا، علاوه بر تفاوت شرایط در معاملات هم‌ارز، قرارگرفتن طرف‌های تجاری در وضعیت نامساعد رقابتی صریحاً ذکر شده است. قانون ایران این عبارت را در بند ۳ نیاورده، اما شرط قابلیت اخلال در صدر ماده همان مانع را با دامنه‌ای کلی‌تر برقرار می‌کند. همچنین دیوان دادگستری اتحادیه اروپا در پرونده MEO با شماره C-۵۲۵/۱۶ درباره حکم مشابه ماده ۱۰۲ تأکید کرد که صرف رفتار تبعیض‌آمیز برای فرض‌کردن زیان رقابتی کافی نیست و اوضاع بازار و توان رفتار برای ایجاد اختلال باید بررسی شود. این رأی مستقیماً بر حقوق ایران حاکم نیست، اما تفکیک میان نابرابری قراردادی و اخلال رقابتی با ساختار ماده ۴۴ سازگار است.

در سنجش قابلیت اخلال، میزان تفاوت شروط، مدت اعمال آن، سهم نهاده مورد معامله از هزینه فعالیت طرف‌ها، جایگاه طرف‌های توافق در بازار، تعداد اشخاص متأثر، امکان مراجعه به عرضه‌کننده یا خریدار جایگزین، موانع ورود و احتمال انتقال مزیت به بازار بعدی اهمیت دارد. برخورداری از وضعیت اقتصادی مسلط شرط بند نیست، اما اگر اشخاص هماهنگ فاقد قدرت اثرگذاری قابل اعتنا باشند و طرف‌های زیان‌دیده به آسانی بتوانند معامله جایگزین انجام دهند، احراز قابلیت اخلال دشوار خواهد بود.

اثبات افزایش بالفعل قیمت، خروج رقیب یا ورود خسارت معین لازم نیست. واژه «بتواند» در صدر ماده اثر بالقوه را کافی می‌داند. در پرونده ارزی ۶۵۰ میلیون یورویی (جلسه شماره ۲۳۶)، شورا برای رد ماده ۵۲ به افزایش‌نیافتن سهم بازار شرکت برخوردار و کاهش قیمت برخی نهاده‌ها در ماه‌های بعد استناد کرد. این داده‌ها در ارزیابی اثر رقابتی مفید بودند، اما درباره بند ۳ نمی‌توانستند جای بررسی قابلیت اثرگذاری امتیاز ارزی را بگیرند. ممکن است امتیازی توان اخلال داشته باشد، هرچند در دوره کوتاه مورد بررسی هنوز به افزایش سهم یا قیمت منجر نشده باشد.

مرز بند ۳ با احکام مجاور

بند ۱ ماده ۴۴ ناظر به هماهنگی درباره قیمت خرید یا فروش و شیوه تعیین آن است، در حالی که بند ۳ بر تفاوت شرایط میان معاملات همسان تمرکز دارد. توافق بر اعمال قیمت واحد به همه خریداران اصولاً موضوع بند ۱ است. توافق بر اعطای قیمت‌های متفاوت به خریداران همسان برای برتری‌دادن به برخی از آنها می‌تواند هم تعیین هماهنگ قیمت و هم تبعیض موضوع بند ۳ باشد. در این حالت عناصر هر دو عنوان باید جداگانه اثبات شود.

نزدیک‌ترین احکام یک‌جانبه، بندهای «ب» و «ج» ماده ۴۵ هستند. بند «ب» عرضه یا تقاضای کالا یا خدمت مشابه با قیمت‌های تبعیض‌آمیز را با توجه به یکسانی شرایط معامله، حمل و هزینه‌های جانبی منع می‌کند. این حکم فقط به قیمت مربوط است. بند «ج» هرگونه تفاوت در شرایط معامله با اشخاص مختلف در وضعیت یکسان را دربرمی‌گیرد. هیچ‌یک از این دو حکم به توافق میان اشخاص وابسته نیست.

تفاوت تعبیر «معاملات همسان» در بند ۳ با «اشخاص مختلف در وضعیت یکسان» در بند «ج» ماده ۴۵ نباید بیش از اندازه بزرگ شود. در اولی مقایسه بر خصوصیات اقتصادی معاملات متمرکز است و در دومی وضعیت اشخاص نیز مستقیماً موضوع حکم قرار گرفته است. بااین‌حال، هر دو مستلزم تعیین مقایسه‌گر مناسب و کنارگذاشتن تفاوت‌های مادی‌اند. مرز اصلی آنها در ساختار قانون، وجود یا فقدان هماهنگی است.

جزء ۲ بند «ط» ماده ۴۵ نیز تحمیل شرایط قراردادی غیرمنصفانه از سوی دارنده وضعیت اقتصادی مسلط را منع می‌کند. غیرمنصفانه‌بودن و تبعیض‌آمیزبودن یکسان نیستند. ممکن است شرطی نسبت به همه طرف‌ها یکسان اما به‌شدت ناعادلانه باشد که در این صورت بند ۳ اعمال نمی‌شود. در مقابل، دو شرط متفاوت ممکن است هیچ‌یک به‌تنهایی غیرمنصفانه نباشند، ولی تفاوت میان آنها طرفی را در وضعیت نامساعد رقابتی قرار دهد. جزء ۲ بند «ط» به وضعیت مسلط نیاز دارد، در حالی که بند ۳ به هماهنگی و مقایسه معاملات همسان وابسته است.

اگر شرایط نامساعد برای بیرون‌راندن برخی اشخاص یا بستن راه ورود آنان به بازار طراحی شده باشد، بند ۷ ماده ۴۴ نیز می‌تواند مطرح شود. تفاوت صرف در شرایط معامله در بند ۳ باقی می‌ماند. هنگامی که شدت یا ساختار شروط عملاً دسترسی اشخاص بیرون از هماهنگی را محدود می‌کند، جمع دو بند ممکن است، مشروط بر اینکه اثر اختصاصی هر یک احراز شود.

شرطی که طرف را به معامله با شخص ثالث ملزم کند یا تعهدی نامرتبط با موضوع اصلی قرارداد بر او بگذارد، به‌ترتیب در بندهای ۴ و ۵ حکم خاص دارد. اگر همین شروط فقط به برخی طرف‌های همسان تحمیل شوند، جنبه تبعیض‌آمیز آنها نیز می‌تواند بند ۳ را فعال کند. نامرتبط‌بودن تعهد یا اجبار به معامله ثالث نباید به جای همسانی معاملات و اثر تبعیضی به کار رود.

ماده ۵۲ درباره کمک و امتیاز دولتی تبعیض‌آمیز حکم خاصی دارد. تصمیم مستقل مرجع عمومی برای اعطای امتیاز به یک بنگاه، بدون هماهنگی با بنگاه یا اشخاص دیگر، در ماده ۴۴ نمی‌گنجد. اگر مرجع عمومی و شخص برخوردار آگاهانه درباره یک ترتیب ترجیحی هماهنگ شوند، امکان بررسی بند ۳ نیز وجود دارد، ولی دریافت امتیاز به‌تنهایی مشارکت بنگاه را ثابت نمی‌کند. پرونده ارزی ۶۵۰ میلیون یورویی (جلسه شماره ۲۳۶)، نشان می‌دهد که شورا باید میان تصمیم عمومی، توافق اعطای امتیاز و نقش شخص برخوردار تفکیک کند. جمع عناوین بدون تعیین رفتار و مسئول هر عنوان، تحلیل را مخدوش می‌کند.

ترتیب رسیدگی و ادله لازم

رسیدگی به بند ۳ باید از اثبات هماهنگی آغاز شود. طرف‌های هماهنگی، محتوای مورد توافق و ارتباط آن با تفاوت شرایط باید مشخص شوند. مشاهده قراردادهای متفاوت نمی‌تواند به‌تنهایی وجود توافق میان عرضه‌کننده و شخص برخوردار یا میان چند عرضه‌کننده را ثابت کند.

در مرحله بعد باید معاملات یا پیشنهادهای معاملاتی مورد مقایسه شناسایی شوند. موضوع، مقدار، زمان، هزینه، خطر و تعهدات هر معامله باید روشن باشد. سپس تفاوت دقیق شرایط و شخص برخوردار یا محروم تعیین می‌شود. تنها پس از این مقایسه می‌توان دلایل تجاری ارائه‌شده را سنجید و درباره تبعیض‌آمیزبودن تفاوت تصمیم گرفت.

قراردادها، اسناد مزایده، فهرست قیمت، جدول تخفیف، شرایط اعتباری، مکاتبات، مصوبات تشکل‌ها، پیام‌های طرف‌ها، داده‌های هزینه و سوابق معاملات قبلی از ادله مهم‌اند. در تبعیض غیرمستقیم، نحوه طراحی آستانه‌ها، استثناها و شرایطی که عملاً فقط یک طرف از آنها بهره می‌برد نیز باید بررسی شود.

شاکی باید دست‌کم معامله قابل مقایسه، تفاوت مادی شرایط و قرائن هماهنگی را معرفی کند. پس از ارائه چنین قرائنی، انتظار می‌رود شخصی که اطلاعات هزینه، خطر و شیوه تعیین شرایط را در اختیار دارد، توضیح مستند ارائه کند. این امر به معنای ایجاد قاعده قانونی تازه درباره انتقال بار اثبات نیست، بلکه نتیجه دسترسی نامتقارن طرف‌ها به اطلاعات است. شورای رقابت نیز نباید در پرونده‌ای که اسناد اصلی در اختیار مشتکی‌عنه است، صرفاً به فقدان دلیل نزد شاکی اکتفا کند و اختیارات تحقیق و مطالبه اطلاعات موضوع ماده ۶۰ را نادیده بگیرد.

در پایان باید سازوکار اخلال در رقابت بررسی شود. تفاوت شرایط، حتی اگر فاقد توجیه تجاری باشد، بدون توان اثرگذاری بر رقابت بند ۳ را کامل نمی‌کند. در مقابل، توافق مکتوب، تفاوت آشکار شروط و زیان خصوصی نیز اجازه نمی‌دهد مراحل هماهنگی، همسانی معاملات و قابلیت اخلال در یکدیگر ادغام شوند. هر یک از این عناصر کارکرد مستقلی دارد و فقدان یکی از آنها با شدت عنصر دیگر جبران نمی‌شود.