بند ۷ ناظر به توافقی است که اشخاص بیرون از آن را از ورود به بازار، ادامه فعالیت در بازار یا گسترش رقابت در آن بازمیدارد یا راه آنان را به نحو مؤثر تنگ میکند. برای انطباق رفتار با این بند باید چهار امر از یکدیگر تفکیک شود. نخست، قرارداد، توافق یا تفاهم موضوع صدر ماده ۴۴. دوم، شخص یا گروهی از اشخاص که بیرون از آن هماهنگی قرار دارند. سوم، سازوکاری که دسترسی آنان را به بازار محدود میکند و به همان هماهنگی قابل انتساب است. چهارم، قابلیت اخلال در رقابت. صرف وجود یک بازار بسته، یک امتیاز انحصاری یا محرومیت یک فعال، بدون اثبات توافق و رابطه آن با محدودیت دسترسی، برای اعمال بند ۷ کافی نیست.
مفهوم دسترسی، بازار و اشخاص بیرون از توافق
مقصود از «دسترسی» فقط ورود نخستین یک بنگاه تازهتأسیس نیست. فعال موجود نیز ممکن است به سبب توافق دیگران از حفظ مشتریان، عرضه محصول تازه، افزایش ظرفیت، دسترسی به نهاده، شرکت در مناقصه، اتصال به یک زیرساخت یا استفاده از یک کانال توزیع محروم شود. بنابراین محدودیت دسترسی هم ورود را در بر میگیرد و هم ماندن و گسترش فعالیت را. در مقابل، کاهش فروش ناشی از رقابت موفق رقیب، از دست دادن یک مشتری یا شکست در مناقصه، بدون وجود مانعی توافقی، محدودیت دسترسی به معنای بند ۷ نیست.
بازار در این بند میتواند بازار فروش یا خرید باشد. توافق خریداران برای نپذیرفتن کالای عرضهکنندگان خارج از جمع، همان اندازه میتواند دسترسی به بازار فروش را ببندد که توافق عرضهکنندگان برای نفروختن نهاده به تولیدکنندگان بیرون از جمع، دسترسی به بازار خرید را محدود میکند. دسترسی به مشتری، مواد اولیه، داده، شبکه توزیع، سکوی دیجیتال، استاندارد فنی، مجوز حرفهای، اعتبار بانکی، آزمایشگاه، پایانه، ظرفیت واردات یا فرصت پژوهشی نیز ممکن است در شرایط معین دروازه ورود به بازار باشد. موضوع بند ۷ خود آن دروازه بهتنهایی نیست، بلکه توافقی است که با کنترل آن، امکان رقابت اشخاص بیرونی را بهطور معنادار محدود میکند.
واژه «بازار» را نمیتوان به هر رابطه معاملاتی منفرد فروکاست. هر قرارداد دوجانبه طبعاً اشخاص بیشماری را که طرف آن نیستند از همان معامله کنار میگذارد. اگر همین کنارماندن طبیعی، محدود کردن دسترسی تلقی شود، تقریباً هر قرارداد مشمول ممنوعیت خواهد شد. باید نشان داده شود که موضوع توافق، یک فرصت رقابتی دارای اهمیت اقتصادی، یک مسیر ضروری یا مهم ورود، یا بخشی از تقاضا یا عرضه است که محرومیت از آن توان آسیب رساندن به فرایند رقابت را دارد. اندازه بخش بستهشده، مدت محدودیت، امکان جایگزینی، هزینه تغییر مسیر و ظرفیت باقیمانده بازار در این تشخیص مؤثرند.
این ضرورت، عیناً به معنای الزام به تعریف تفصیلی بازار مرتبط در همه پروندهها نیست. در توافق آشکاری که مجموعه غالب خریداران، خرید از تولیدکنندگان غیرعضو را ممنوع کردهاند، ممکن است بدون محاسبه پیچیده کشش متقابل نیز ماهیت و پوشش محدودیت روشن باشد. اما تصمیمگیر نمیتواند صرف کاربرد واژههایی مانند انحصار یا طرد را جانشین شناسایی فرصت بستهشده و اهمیت رقابتی آن کند. هر اندازه اثر توافق محل تردید بیشتری باشد، تعریف قلمرو کالایی، جغرافیایی و زمانی بازار و بررسی گزینههای جانشین ضرورت بیشتری مییابد.
شخص خارج از توافق لازم نیست در متن قرارداد نام برده شده باشد. یک طبقه قابل تشخیص مانند همه تأمینکنندگان غیرعضو، شرکتهای خصوصی، نرمافزارهای رقیب، واردکنندگان فاقد ارتباط سازمانی یا ارائهدهندگان خارج از فهرست میتواند موضوع محدودیت باشد. همچنین لازم نیست شخص بیرونی هنگام انعقاد توافق بالفعل در بازار حضور داشته باشد. اگر او از توان، قصد و امکان واقعبینانه ورود برخوردار باشد، بستن راه ورودش میتواند رقابت بالقوه را از میان ببرد. ادعای صرف علاقه به ورود کافی نیست، اما الزام شاکی به اثبات فروش پیشین نیز با حمایت بند از رقابت بالقوه سازگار نیست.
طرفهای هماهنگی و شیوههای محدودسازی دسترسی
طرفهای توافق لزوماً رقبای افقی نیستند. بند ۷ میتواند توافق چند رقیب برای تحریم یک تأمینکننده، توافق خریدار و فروشنده درباره خرید یا فروش انحصاری، تفاهم یک دستگاه عمومی با بنگاه منتخب، توافق یک سکوی دیجیتال با کاربران تجاری یا تصمیم یک تشکل که بیانگر هماهنگی اعضای مستقل آن است را در بر گیرد. آنچه باید احراز شود، جایگزین شدن تصمیم هماهنگ با انتخاب مستقل اشخاص و ایجاد محدودیت برای بیرونیهاست. صرف آنکه یکی از طرفها در بازار دیگری فعالیت نمیکند یا انگیزه مالی مستقیمی از طرد ندارد، وجود توافق ضد رقابتی را منتفی نمیسازد.
محدودیت میتواند صریح یا غیرمستقیم باشد. شرط منع معامله با اشخاص ثالث، فهرست بسته عرضهکنندگان مجاز، خرید یا فروش انحصاری، تحریم جمعی، خودداری هماهنگ از اتصال فنی، الزام به عضویت در یک تشکل، شرط وفاداری، تخفیف مشروط به تأمین همه نیاز، حق ترجیحی که نتیجه رقابت را پس از برگزاری مناقصه خنثی میکند و افشای اطلاعات محرمانه پیشنهادها به بنگاه منتخب، همگی ممکن است ابزار محدودسازی باشند. در روش غیرمستقیم، دسترسی ظاهراً آزاد میماند، اما هزینه، تأخیر، ریسک یا شرایط تبعیضآمیز آن چنان افزایش مییابد که امکان رقابت مؤثر از بین میرود. بنابراین نبود ممنوعیت لفظی، مانع اعمال بند نیست.
قابلیت اخلال و تمایز محدودیت دسترسی از رقابت مشروع
در مقابل، هر شرط انحصاری یا هر فهرست صلاحیت به صرف وجود آن مشمول بند ۷ نیست. انحصار ممکن است در چارچوب یک سرمایهگذاری مشترک، انتقال فناوری، ایجاد شبکه توزیع جدید یا حفاظت از سرمایهگذاری اختصاصی ایجاد شده باشد و گزینش عرضهکنندگان نیز ممکن است بر معیارهایی مانند ایمنی، کیفیت، توان مالی یا امنیت داده استوار باشد. در این موارد، پرسش تعیینکننده در حقوق ایران آن است که محدودیت با توجه به موضوع، مدت، پوشش بازار، امکان دسترسی اشخاص واجد شرایط و گزینههای عملی باقیمانده، توان اخلال در رقابت موضوع صدر ماده ۴۴ را دارد یا نه. ضرورت محدودیت برای تحقق همکاری مشروع، تناسب آن با این هدف، امکان استفاده از وسیلهای کمتر محدودکننده و میزان رقابت باقیمانده میتواند در این ارزیابی مورد توجه قرار گیرد. بااینحال، قانون ایران برای توافقهای دارای کارایی، معافیت عام و آزمون مستقلی مقرر نکرده است و نمیتوان این معیارها را بهعنوان شرایط قانونی مستقلی بر متن ماده افزود.
رقابت برای بهدستآوردن یک بازار نیز با رقابت درون آن بازار تفاوت دارد. برنده یک مناقصه ممکن است در مدت معین تنها مجری قرارداد باشد و رقیبان در همان دوره حق اجرای موضوع قرارداد را نداشته باشند. این نتیجه طبیعی انتخاب یک پیمانکار است و اگر فرایند انتخاب باز، بیطرفانه و رقابتی باشد، بهخودیخود بند ۷ را محقق نمیکند. مسئله زمانی پدید میآید که توافق، امکان رقابت برای قرارداد را از آغاز ببندد، نتیجه مناقصه را پس از اعلام پیشنهادها به سود شخص از پیش منتخب تغییر دهد، مدت و تمدید انحصار را نامتناسب سازد یا بازارهای وابسته را بیش از مقدار لازم در اختیار برنده قرار دهد. در چنین مواردی، برگزاری ظاهری مناقصه نمیتواند اثر محدودکننده توافق را بپوشاند.
محدودیت لازم نیست به حذف کامل بیرونیها منجر شود. اگر توافق فقط بخشی از مشتریان یا نهادهها را ببندد، اما آن بخش برای دستیابی به مقیاس اقتصادی، حفظ شبکه، تأمین نقدینگی یا رقابت مؤثر اهمیت اساسی داشته باشد، بند ۷ قابل اعمال است. در مقابل، محرومیت از کانالی کماهمیت که جانشینهای عملی و همهزینه فراوان دارد، معمولاً توان اخلال لازم را ندارد. سهم بازار طرفها، پوشش توافق، مدت، موانع ورود، آثار شبکهای، هزینه تغییر عرضهکننده و امکان فعالیت در کانالهای جایگزین برای سنجش این توان اهمیت دارند. قدرت مسلط شرط مستقل بند ۷ نیست، اما فقدان هرگونه قدرت بازاری میتواند نشان دهد که توافق قابلیت بستن بازار را ندارد.
تحقق زیان بالفعل، شرط ممنوعیت نیست. صدر ماده ۴۴ توافقی را نیز که بتواند در رقابت اخلال ایجاد کند در بر میگیرد. بااینحال، اعلام ممنوعیت نوعی و بینیازی کامل از بررسی ظرفیت محدودکننده با متن قانون سازگار نیست. عدم اجرا، نافرمانی گسترده اعضا، کوتاهی مدت یا وجود مسیرهای جانشین ممکن است نشان دهد توافق توان عملی کافی نداشته است. درتصمیم شماره ۲۳۲ مورخ ۱۳۹۴/۰۹/۱۶، شورای رقابت با وجود احراز توافق کتبی تولیدکنندگان لوح فشرده، به عدم تبعیت شاکی دارای سهم مهم بازار، اصلاح سریع بخشنامه و فقدان دلیل بر اخلال استناد کرد و بندهای ۲، ۶ و ۷ را محقق ندانست. این قرائن برای سنجش قابلیت اجرا مفیدند، اما رأی را نباید به الزام اثبات نتیجه بالفعل تفسیر کرد.
پرونده نهادههای دامی و توافق مرجع عمومی با بنگاه منتخب
روشنترین نمونه بند ۷ در مجموعه آرای بررسیشده، توافق درباره واردات نهادههای دامی است. درتصمیم شماره ۵۸۰ مورخ ۱۴۰۲/۰۴/۰۳، وزارت جهاد کشاورزی و سازمان مرکزی تعاون روستایی با شرکت آریو تجارت سهیل درباره واردات حجم بسیار بزرگی از کالاهای اساسی، از جمله حدود یازده و نیم میلیون تن نهاده دامی، توافق کرده بودند. انتخاب شرکت بدون تشریفات رقابتی، اعطای مزایای ویژه، گستردگی مقدار موضوع قرارداد و برنامههای بعدی برای ایجاد شرکتهای مشترک، دسترسی دیگر واردکنندگان را به بخش مهمی از تقاضای تحت کنترل دولت محدود میکرد. شورا رفتار را افزون بر بند ۷، مشمول ایجاد مانع و سوءاستفاده موضوع ماده ۴۵ و امتیاز تبعیضآمیز موضوع ماده ۵۲ دانست و حکم به لغو ترتیبات و فراهم کردن دسترسی برابر داد.
اهمیت تصمیم ۵۸۰ فقط در بزرگی قرارداد نیست. در این پرونده، هم توافق با بنگاه منتخب قابل شناسایی بود، هم گروه بیرونی یعنی دیگر واردکنندگان، هم مسیر طرد یعنی تمرکز خرید و مزایا در قرارداد خاص و هم اهمیت بازار بستهشده. این عناصر، پرونده را از تصمیم یکجانبه اداری که صرفاً به یک بنگاه سود میرساند جدا میکند. داشتن هدفی مانند تأمین فوری نهاده یا تنظیم بازار نیز اصل نظارت رقابتی را کنار نمیزند. اگر فوریت یا کمبود، انتخاب مستقیم را ضروری میکرد، طرفها باید ضرورت، محدوده و مدت استثنا و نبود راه کممحدودیتتر را اثبات میکردند. هدف عمومی نمیتواند حجم نامحدود، مدت نامتناسب یا امتیازهای نامرتبط با رفع فوریت را توجیه کند.
در مرحله تجدیدنظر،رأی شماره ۱۵۸/۰۲/هـت مورخ ۱۴۰۲/۰۶/۱۳ اعتراض سازمان مرکزی تعاون روستایی را به سبب طرح خارج از مهلت نپذیرفت و اعتراض شرکت آریو تجارت سهیل را پس از رسیدگی ماهوی رد کرد. در نتیجه، تصمیم ۵۸۰ تأیید و قطعی شد. این رأی قویترین پشتوانه رویهای برای این گزاره است که توافق یک مرجع عمومی با بنگاه منتخب، هرگاه بخش معناداری از فرصت بازار را بدون رقابت در اختیار آن بنگاه بگذارد و دیگران را کنار بزند، میتواند بند ۷ را محقق کند. بااینحال، جمع چند عنوان قانونی در یک رأی نباید تفاوت عناصر آنها را از بین ببرد. بند ۷ به توافق محدودکننده، ماده ۴۵ به رفتار یکجانبه بنگاه دارای وضعیت لازم و ماده ۵۲ به امتیاز یا کمک تبعیضآمیز عمومی نظر دارد و هر یک باید جداگانه اثبات شود.
زیرساخت مشترک یا ابزار انحصار
نمونه مهم دیگر، یکپارچهسازی نرمافزار مدیریت اطلاعات آزمایشگاهی است. درتصمیم شماره ۴۶۶ مورخ ۱۴۰۰/۰۳/۱۰، سازمان غذا و دارو بر پایه تفاهم و قرارداد بهرهبرداری، استفاده همه آزمایشگاههای مرتبط را از یک سامانه مرکزی متعلق به شرکت بهپرداز جهان الزامی کرده بود. آزمایشگاههایی که پیشتر از نرمافزارهای شرکتهای دیگر استفاده میکردند ناچار میشدند آنها را کنار بگذارند و عرضهکنندگان رقیب نیز راه خود را به بازار از دست میدادند. شورا این ترتیب را مشمول بند ۷، ایجاد مانع موضوع بند «ط» ماده ۴۵ و ماده ۵۲ دانست و مقرر کرد سامانه مرکزی به هماهنگی و نظارت محدود شود و موانع فعالیت نرمافزارهای دیگر رفع گردد.
تصمیم ۴۶۶ از این جهت قابل دفاع است که میان هدف نظارتی و وسیله انحصاری تمایز گذاشت. یک نهاد تنظیمگر میتواند قالب داده، الزامات امنیتی و استاندارد اتصال را تعیین کند، اما این اختیار لزوماً اجازه نمیدهد تمام نرمافزارهای محلی را با محصول یک پیمانکار جایگزین کند. یکپارچهسازی اطلاعات آزمایشگاهها نیز لزوماً مستلزم استفاده همه آنها از یک نرمافزار واحد نبود. اگر نرمافزارهای مختلف میتوانستند با رعایت استانداردهای فنی معین اطلاعات خود را به سامانه مرکزی منتقل کنند، الزام آزمایشگاهها به کنار گذاشتن نرمافزارهای موجود و استفاده از محصول شرکت منتخب بیش از آن چیزی بود که برای تحقق این هدف ضرورت داشت. اهمیت موضوع از آن جهت بیشتر میشد که سازمان غذا و دارو خود از اختیارات تنظیمی و صدور مجوز برخوردار بود و میتوانست با استفاده از این اختیارات، انتخاب محصول یک بنگاه خاص را بر فعالان بازار تحمیل کند.
بااینحال، استدلال این تصمیم نیز باید دقیقتر از نتیجه آن خوانده شود. مالکیت نهایی سامانه، وابستگی برخی آزمایشگاهها و قدرت صدور مجوز، قرائن اثرگذارند، اما هیچیک بهتنهایی توافق موضوع ماده ۴۴ را ثابت نمیکند. مبنای بند ۷، همان تفاهم و قرارداد سازمان با شرکت منتخب و تعهد ناشی از آن برای کنار گذاشتن راهحلهای رقیب بود. همچنین شورا باید میزان پوشش آزمایشگاهها، مدت قرارداد، هزینه تبدیل، امکان اتصال نرمافزارهای موجود و معیارهای گزینش پیمانکار را روشنتر بیان میکرد. تشخیص راه کممحدودیتتر هنگامی استوار است که امکان فنی و هزینه واقعی آن نیز بررسی شده باشد.
مقایسه این پرونده باتصمیم شماره ۵۶۲ مورخ ۱۴۰۲/۰۲/۰۵ معیار مفیدی به دست میدهد. در پرونده دوم ادعا شده بود بیمه مرکزی، کارگزاریهای برخط را به استفاده از سامانه سوئیچ و پیمانکار وابسته ملزم کرده و دسترسی آنان را محدود ساخته است. شورا شکایت مبتنی بر بندهای ۴، ۵ و ۷ و مواد ۴۵ و ۵۲ را رد کرد. بنا بر احراز شورا، سامانه برای همه کارگزاریهای واجد شرایط باز بود، هزینه دسترسی را کاهش میداد و پیمانکار به علت الزامات امنیت و محرمانگی انتخاب شده بود. همچنین بیمه مرکزی و پیمانکار در بازار فروش بیمه رقیب کارگزاریها شناخته نشدند.
نبود رابطه رقابت مستقیم میان تنظیمگر و شاکیان، بهتنهایی دلیل کافی برای رد بند ۷ نیست، زیرا توافق عمودی نیز میتواند بازار را بر بیرونیها ببندد. نکته تعیینکننده در تصمیم ۵۶۲ آن بود که سوئیچ، بنا بر یافتههای پرونده، جای کارگزاریها را نمیگرفت و دسترسی هیچ گروه واجد شرایطی را به فروش بیمه نمیبست، بلکه یک مسیر مشترک اتصال فراهم میکرد. در تصمیم ۴۶۶، سامانه واحد جای محصولات موجود را میگرفت و بازار عرضه نرمافزار آزمایشگاهی را به پیمانکار منتخب میسپرد. بنابراین آزمون درست این نیست که آیا زیرساخت مرکزی یا پیمانکار واحد وجود دارد. باید پرسید زیرساخت فقط هماهنگی و اتصال رقبا را ممکن میکند یا خود به عرضهکننده انحصاری خدمت پاییندستی تبدیل میشود و راهحلهای سازگار دیگر را کنار میزند.
این تمایز باید با امکان دسترسی واقعی سنجیده شود، نه صرف ادعای باز بودن سامانه. هزینه اتصال، کیفیت دسترسی، زمان پاسخ، دسترسی به داده، امکان انتقال مشتری و حق ارائه خدمت مستقل باید میان اشخاص قابل مقایسه باشد. سامانهای که ثبتنام را برای همه ممکن میکند، اما داده یا سرعت لازم را فقط در اختیار بنگاه وابسته میگذارد، در عمل باز نیست. در سوی دیگر، الزام یکسان به رعایت پروتکل امنیتی متناسب، حتی اگر ورود را پرهزینه کند، مادام که معیارها عینی و برای همه قابل احراز باشند، محدودیت ضد رقابتی محسوب نمیشود.
محدود کردن رقابت در خریدهای عمومی و مناقصه
واگذاری طرحهای پژوهشی صنعت نفت به مؤسسات دولتی نیز نمونهای از بستن فرصتهای خرید عمومی است. درتصمیم شماره ۵۲۲ مورخ ۱۴۰۱/۰۸/۲۸، تفاهم وزارت نفت و وزارت علوم، تحقیقات و فناوری، بخش بزرگی از طرحهای پژوهشی را به دانشگاهها و مؤسسات پژوهشی دولتی اختصاص داده بود و شرکتهای خصوصی واجد توان را از رقابت محروم میکرد. شورا تفاهم را مشمول بند ۷، امتناع از معامله و سوءاستفاده موضوع ماده ۴۵ و ماده ۵۲ دانست. استناد وزارت نفت به مقررات معاملاتی داخلی نیز پذیرفته نشد و شورا بر الزام دستگاه عمومی به فراهم کردن امکان رقابت تأکید کرد.
این پرونده سابقهای قدیمیتر داشت. در تصمیم شماره ۲۲۹ مورخ ۱۳۹۴/۰۸/۲۵، شورا محرومیت شرکتهای خصوصی از طرحهای پژوهشی وزارت نفت را بر پایه بندهای «ج» و «ک» ماده ۴۵ ضد رقابتی شناخت.رأی شماره ۹/۹۵/هـت مورخ ۱۳۹۵/۰۳/۳۱ اعتراض را رد و تصمیم را تأیید کرد. هیئت تجدیدنظر پذیرفت که مقررات خرید یا امکان ترک تشریفات، مصونیت کلی از قواعد رقابت ایجاد نمیکند. این رأی مستقیماً درباره بند ۷ نبود، اما استمرار همان محدودیت پس از آن، زمینه مهم تصمیم ۵۲۲ است و نشان میدهد تغییر عنوان سند یا تجدید تفاهم، تکلیف به رفع مانع رقابتی را از میان نمیبرد.
نتیجه تصمیم ۵۲۲ از حیث گشودن رقابت قابل دفاع است، اما اطلاق این گزاره که هیچ مقرره معاملاتی نمیتواند بر قواعد رقابت اثر بگذارد، نیازمند احتیاط است. انتخاب مستقیم در مواردی که قانون صریحاً مقرر کرده یا ماهیت پژوهش، محرمانگی، فوریت یا یگانگی توان علمی آن را ایجاب میکند، لزوماً بند ۷ نیست. آنچه ممنوع است، تبدیل استثنا به قاعده و کنار گذاشتن یک طبقه از بنگاهها صرفاً به دلیل خصوصی بودن است. شورا باید در هر دسته از طرحها موضوع، ارزش، مدت، قابلیت عرضه رقابتی و دلیل واقعی انتخاب مستقیم را بررسی کند. تفاهم کلی که پیشاپیش همه یا بخش وسیعی از فرصتها را برای نهادهای دولتی کنار میگذارد، با استثنای موردی و مستدل تفاوت دارد.
درتصمیم شماره ۶۳۱، توافق شرکت سرمایهگذاری نفت و گاز و پتروشیمی تأمین با شرکتهای وابسته در زنجیره نخ تایر بررسی شد. سازوکار مورد اعتراض به تأمینکننده وابسته اجازه میداد پس از برگزاری مناقصه و اطلاع از قیمت برنده، با ارائه قیمتی پایینتر خرید را به خود اختصاص دهد. شورا این حق ترجیح را، حتی در فرض اجرا نشدن، ذاتاً ضد رقابتی و مشمول بند ۷ دانست و به حذف آن و فراهم کردن دسترسی برابر حکم داد.
حق ترجیحی که پس از کشف قیمت رقبا اعمال میشود میتواند انگیزه شرکت در مناقصه را از میان ببرد. بنگاه بیرونی هزینه تهیه پیشنهاد را میپردازد و قیمت خود را آشکار میکند، اما بنگاه وابسته بدون تحمل همان فشار رقابتی فرصت آخر برای ربودن قرارداد دارد. تکرار این فرایند میتواند عرضهکنندگان مستقل را از مناقصههای بعدی منصرف کند، قیمت مرجع را در اختیار بنگاه منتخب بگذارد و رقابت برای بازار را به تشریفات ظاهری تبدیل کند. از این منظر، لازم نیست شرط حتماً یک بار اجرا شده باشد تا قابلیت محدود کردن دسترسی احراز شود.
با وجود این، عبارت «ذاتاً ضد رقابتی» در تصمیم ۶۳۱ نباید بررسی صدر ماده ۴۴ را کنار بزند. قانون حتی درباره بند ۷، قابلیت اخلال را لازم دانسته و دسته مستقلی از ممنوعیت مطلق ایجاد نکرده است. شورا باید پوشش خریدها، تکرار مناقصهها، اهمیت خریدار، مدت حق ترجیح و امکان فروش عرضهکنندگان به مشتریان دیگر را بررسی میکرد. ممکن است در یک خرید کوچک و غیرقابل تکرار، شرط ناعادلانه باشد اما توان اخلال در رقابت بازار را نداشته باشد. بینیازی از تحقق اثر با بینیازی از اثبات قابلیت اثر یکسان نیست.
مسئله دشوارتر در تصمیم ۶۳۱، استقلال اقتصادی طرفهای هماهنگی است. اگر شرکت مادر و شرکتهای تابعه واقعاً یک واحد اقتصادی باشند و شرکتهای وابسته آزادی مستقل برای تعیین رفتار بازار نداشته باشند، دستور درونگروهی میان آنها لزوماً توافق میان مراکز مستقل تصمیمگیری نیست. شخصیت حقوقی جداگانه برای عبور از این پرسش کافی نیست. باید نوع کنترل، اختیار تعیین قیمت و خرید، ساختار مالکیت و استقلال عملی شرکتها بررسی شود. زیان وارد بر عرضهکنندگان بیرونی در هر حال واقعی است، اما ممکن است مبنای حقوقی مناسب آن مقررات مناقصه، سوءاستفاده یکجانبه یا قواعد دیگری باشد. بند ۷ زمانی استوار است که هماهنگی میان اشخاص دارای اراده رقابتی مستقل یا توافق واحد اقتصادی با شخص مستقل بیرونی احراز شود.
انتساب توافق در تصمیمات مراجع عمومی
پرونده فعالیت تاکسیهای اینترنتی در منطقه آزاد کیش، مرز انتساب توافق و اثر واقعی آن را نشان میدهد. درتصمیم شماره ۵۹۹ مورخ ۱۴۰۲/۰۶/۰۷، تپسی مدعی بود تفاهم سازمان منطقه آزاد با اسنپ راه ورود او را بسته است. شورا علیه اسنپ، بند ۷ یا سوءاستفاده از وضعیت مسلط را احراز نکرد، زیرا دلیلی وجود نداشت که خود اسنپ موجب خودداری سازمان از قرارداد با تپسی شده باشد. شورا در عین حال رفتار سازمان را تبعیضآمیز دانست و بر پایه ماده ۵۲ به فراهم کردن امکان قرارداد برای تپسی و دیگر متقاضیان حکم داد.
هیئت تجدیدنظر دررأی شماره ۱۷۱/۰۲/هـت مورخ ۱۴۰۲/۰۸/۰۸، همان بخش از تصمیم را نیز نقض کرد و شکایت را رد نمود. بنا بر یافته هیئت، تفاهم موجود مجوز انحصاری برای اسنپ ایجاد نکرده بود و هر دو شرکت اسنپ و تپسی عملاً در منطقه فعالیت داشتند. ازاینرو دلیل کافی بر محدودیت دسترسی یا رفتار تبعیضآمیز وجود نداشت. رأی تجدیدنظر بهدرستی بر متن سند و وضع واقعی بازار تکیه کرد و صرف پیشگامی یا برخورداری یک بنگاه از تفاهم را معادل انحصار ندانست.
این رأی دو حد اثباتی مهم دارد. نخست، انتفاع یک بنگاه از تصمیم مرجع عمومی، مشارکت آن بنگاه در توافق محدودکننده را ثابت نمیکند. باید درخواست، تعهد، مذاکره، پذیرش شرط انحصاری یا رفتار هماهنگ دیگری به او منتسب باشد. دوم، حضور عملی شاکی در بازار قرینه مهمی علیه ادعای انسداد کامل است، اما همیشه پایان بررسی نیست. ممکن است بنگاه با مقیاس کمتر، هزینه بالاتر یا دسترسی تبعیضآمیز فعالیت کند. اگر ادعا محدودیت جزئی یا تبعیض در شرایط دسترسی باشد، مقایسه مجوزها، هزینهها، دادهها و امکان جذب مشتری همچنان لازم است. در پرونده کیش، بنا بر رأی نهایی، چنین دلیل تکمیلی ارائه نشده بود.
درتصمیم شماره ۷۷۶ مورخ ۱۴۰۴/۰۵/۲۸، بانک مرکزی بانکها را ملزم کرده بود تنها طرحهای توجیهی اقتصادی تهیهشده توسط شرکتهای عضو کانون مشاوران اعتباری و سرمایهگذاری را بپذیرند. در نتیجه، اشخاص واجد صلاحیتی که عضو کانون نبودند، صرفاً به دلیل نداشتن عضویت از امکان ارائه طرح به بانکها محروم میشدند. شورای رقابت این بخشنامه را مشمول بندهای ۶ و ۷ ماده ۴۴ دانست و توقف اجرای آن را مقرر کرد. در جریان رسیدگی، شکایت نسبت به خود کانون نیز مطرح شد، اما شورا به دلیل تغییر طرف شکایت و فقدان دلیل کافی برای انتساب رفتار مورد اعتراض به کانون، رسیدگی در این بخش را مختومه کرد. بنابراین آنچه در تصمیم به طور روشن احراز شده، الزام ناشی از بخشنامه بانک مرکزی است. این الزام با محدود کردن ارائهدهندگان مورد قبول بانکها به اعضای یک تشکل خاص، میتوانست راه دسترسی شرکتهای واجد صلاحیت خارج از کانون را به بازار تهیه طرحهای توجیهی اقتصادی ببندد.
ضعف تصمیم ۷۷۶ در منشأ این محدودیت است. رفتار اثباتشده در متن رأی، بخشنامه یکجانبه بانک مرکزی بود. شورا توضیح نداد که کانون، اعضای آن یا بانکها چگونه در ایجاد یا پذیرش یک برنامه مشترک مشارکت کردهاند. مختومه شدن رسیدگی علیه کانون به دلیل فقدان دلیل، این خلأ را برجستهتر میکند. خارج بودن یک شرط عضویت از حدود اختیار، تبعیضآمیز بودن آن یا اثر حذفی بخشنامه، هیچکدام جانشین قرارداد، توافق یا تفاهم صدر ماده ۴۴ نمیشود. اگر بانک مرکزی مستقلاً قاعده را تحمیل کرده باشد، ماده ۵۲ یا کنترل قانونی صلاحیت تنظیمگر میتواند مبنای مناسبتری باشد. بند ۷ فقط هنگامی قابل اعمال است که توافق محدودکننده با ذینفعان یا مجریان آن اثبات شود.
همین اشکال درتصمیم شماره ۸۲۱ مورخ ۱۴۰۴/۱۱/۰۷ دیده میشود. شهرداری، شرکت سایپا را ملزم کرده بود پسماندهای خشک ارزشمند خود را به پیمانکار منتخب شهرداری واگذار کند. شورا این رفتار را همزمان مشمول بندهای ۴، ۶ و ۷ دانست و توقف الزام را خواست. از حیث اثر، هدایت همه معامله به یک پیمانکار میتوانست دسترسی دیگر خریداران پسماند را ببندد و حق انتخاب سایپا را نیز محدود سازد. نتیجه رفع اجبار از منظر رقابتی قابل دفاع است.
اما برای بند ۷ باید روشن شود پیمانکار منتخب، سایپا یا شخص دیگری با شهرداری بر این انحصار توافق کرده است. دستور یکجانبه شهرداری، حتی اگر خارج از اختیار و به سود یک بنگاه خاص باشد، بهخودیخود هماهنگی نیست. پذیرش عادی مال یا انعقاد قراردادی که پس از اجبار بر سایپا تحمیل شده نیز بدون بررسی اوضاع، مشارکت در طرح طرد را ثابت نمیکند. بند ۴ میتواند الزام یک شخص به معامله با طرف معین را بگیرد و ماده ۵۲ ممکن است برای امتیاز عمومی تبعیضآمیز مطرح شود، اما جمع عناوین نباید جای عنصر مفقود بند ۷ را پر کند.
مرز بند ۷ با احکام مجاور
مرز بند ۷ با بند ۶ بر جهت اثر توافق استوار است. بند ۶ بازار را درون یک برنامه هماهنگ میان اشخاص تقسیم یا تسهیم میکند. بند ۷ راه اشخاص بیرون از آن برنامه را میبندد. توافق تولیدکنندگان برای اختصاص هر استان به یک عضو و ممنوع کردن فروش غیرعضوها میتواند هر دو بند را محقق کند. اما فهرست بسته عرضهکنندگان، بدون تعیین سهم یا قلمرو میان اعضای فهرست، فقط مسئله بند ۷ را پیش میآورد. در سوی دیگر، تقسیم بازار میان اعضا ممکن است دسترسی بیرونیها را عملاً دشوار کند، ولی برای استناد مستقل به بند ۷ باید این اثر و قابلیت اخلال آن بیان شود.
بند ۴ نیز با بند ۷ همپوشانی احتمالی دارد. توافقی که خریدار را به معامله انحصاری با بنگاه منتخب ملزم میکند، از یک سو حق او را در انتخاب طرف معامله محدود میسازد و از سوی دیگر راه عرضهکنندگان بیرونی را میبندد. بند ۴ بر محدودیت آزادی معامله شخص متأثر تمرکز دارد و بند ۷ بر انسداد بازار برای بیرونیها. وجود یک قرارداد ممکن است هر دو نتیجه را ایجاد کند، اما تصمیم باید شخص متأثر، سازوکار اجبار و گروه محروم را برای هر عنوان جداگانه مشخص کند.
تفاوت بند ۷ با بند «ط» ماده ۴۵ بنیادیتر است. بند ۷ به توافق نیاز دارد و قدرت مسلط را بهعنوان رکن مستقل مقرر نکرده است. بند «ط» میتواند رفتار یکجانبه بنگاه مسلط را در ایجاد مانع ورود یا حذف رقبا بگیرد، هرچند توافقی با دیگری وجود نداشته باشد. اگر بنگاه مسلط با توزیعکنندگان بر طرد رقیب توافق کند، امکان جمع دو عنوان وجود دارد، ولی شورا باید هم توافق و اثر محدودکننده آن و هم وضعیت مسلط و سوءاستفاده را اثبات کند. استناد همزمان بدون این تفکیک، بار اثبات هیچیک را کاهش نمیدهد.
ماده ۵۲ نیز نقش متفاوتی دارد. اعطای امتیاز، کمک یا رفتار تبعیضآمیز یک مرجع عمومی ممکن است با تصمیم یکجانبه تحقق یابد، در حالی که بند ۷ بدون هماهنگی قابل اعمال نیست. از سوی دیگر، توافق دستگاه عمومی با دریافتکننده امتیاز میتواند هم محدودیت دسترسی و هم تبعیض عمومی ایجاد کند، چنانکه در پرونده نهادههای دامی رخ داد. مرجع عمومی نه به سبب عنوان حاکمیتی خود از ماده ۴۴ خارج است و نه هر تصمیم نادرست آن خودبهخود به توافق تبدیل میشود. باید میان اعمال اقتدار یکجانبه و مشارکت قراردادی در بازار تمایز گذاشت.
شرایط عضویت، استانداردهای فنی و توجیهات کارایی
شرط عضویت در تشکل یا برخورداری از گواهی نیز باید بر همین مبنا ارزیابی شود. اگر عضویت برای همه واجدان معیارهای عینی، مرتبط و متناسب باز باشد و تصمیم پذیرش قابل اعتراض و تحت نظارت مستقل باشد، استفاده از آن بهعنوان نشانه صلاحیت ممکن است رقابت را تقویت کند. اما اگر اعضای موجود درباره ورود رقیبان تصمیم بگیرند، معیارها مبهم باشد، عضویت به ارائه خدمتی نامرتبط پیوند بخورد یا تنظیمگر بدون دلیل فقط اعضای یک تشکل خصوصی را بپذیرد، شرط عضویت میتواند ابزار بستن بازار شود. عنوان حرفهای یا خودتنظیمی، بررسی منافع اعضای تصمیمگیر و امکان دسترسی برابر را منتفی نمیکند.
استاندارد فنی یا امنیتی نیز صرفاً به دلیل آنکه ورود برخی اشخاص را دشوار میکند، مشمول بند ۷ نیست. تعیین الزامات لازم برای سلامت، ایمنی، محرمانگی یا سازگاری فنی میتواند هدفی مشروع داشته باشد. مسئله زمانی ایجاد میشود که استاندارد، در نتیجه توافق موضوع ماده ۴۴، عملاً به وسیلهای برای کنار گذاشتن راهحلهای رقیب یا اختصاص بازار به بنگاه معینی تبدیل شود. در ارزیابی این امر میتوان از جمله به ارتباط الزامات مقرر با هدف فنی ادعاشده، امکان رعایت آنها توسط اشخاص دیگر و میزان دسترسی واقعی رقبا توجه کرد. برای نمونه، استانداردی که بدون ضرورت فنی مشخصات اختصاصی محصول بنگاه منتخب را الزامآور میکند، میتواند قرینهای بر محدود شدن دسترسی رقبا باشد.
حقوق ایران در ماده ۴۴ معافیت عام و روشنی برای توافقهای دارای کارایی پیشبینی نکرده است. بااینحال، بررسی ضرورت و تناسب محدودیت را نمیتوان کنار گذاشت، زیرا خود قانون قابلیت اخلال در رقابت را شرط کرده است. سرمایهگذاری اختصاصی، تضمین کیفیت یا رفع سواری مجانی ممکن است توضیح دهد که چرا بخشی از انحصار برای ایجاد عرضه جدید لازم بوده است. طرفهای توافق باید ارتباط واقعی میان محدودیت و کارایی، احتمال تحقق منفعت، انتقال بخشی از آن به مصرفکننده و نبود وسیله کممحدودیتتر را نشان دهند. ادعای کلی حمایت از تولید، نظمبخشی یا امنیت، بدون داده و طراحی متناسب، کافی نیست.
ترتیب احراز، ادله اثبات و شیوه رفع تخلف
در رسیدگی به بند ۷، ابتدا باید توافق و اشخاصی که محدودیت به هماهنگی آنان منتسب میشود شناسایی شوند. قرارداد، تفاهمنامه، صورتجلسه، مکاتبه یا رفتار عملی طرفها میتواند در اثبات این هماهنگی مؤثر باشد، اما صرف منتفع شدن یک بنگاه از محدودیت ایجادشده برای دیگران، برخورداری از ارتباط سازمانی با تصمیمگیر یا پذیرش منفعلانه امتیازی که به او اعطا شده است، بهتنهایی توافق موضوع ماده ۴۴ را ثابت نمیکند. رویه شورا نیز در برخی پروندهها میان وجود اثر به سود یک بنگاه و اثبات مشارکت همان بنگاه در ایجاد محدودیت تفکیک کرده است. باید دلیلی وجود داشته باشد که محدودیت دسترسی اشخاص بیرونی را بتوان به قرارداد، توافق یا تفاهم اشخاص مورد رسیدگی منتسب کرد.
سپس باید گروه بیرونی و مسیر دسترسی بستهشده مشخص شود. تصمیمی که فقط میگوید «رقبا حذف شدهاند» بدون معرفی نوع رقبا، بازار مورد نظر، مشتری یا نهاده دروازهای و شیوه انسداد، امکان کنترل حقوقی ندارد. شاکی لازم نیست ثابت کند در صورت نبود محدودیت حتماً قرارداد را میبرد، اما باید صلاحیت یا امکان واقعبینانه او برای رقابت و رابطه میان توافق و فرصت ازدسترفته را نشان دهد. خوانده نیز نمیتواند صرف وجود یک مسیر نظری و بسیار پرهزینه را دلیل باز بودن بازار بداند.
دادههای اجرا برای سنجش قابلیت اخلال اهمیت ویژه دارند. نسبت خرید یا فروش پوششیافته، تعداد اشخاص محروم، تغییر نرخ ورود و خروج، هزینه اتصال، تأخیر صدور مجوز، تفاوت شرایط اعضا و غیرعضوها، نرخ موفقیت پیشنهاددهندگان مستقل، دفعات تمدید قرارداد و سهم کانالهای جایگزین نشان میدهد که محدودیت تا چه اندازه واقعی است. عدم اجرای شرط میتواند قابلیت آن را تضعیف کند، اما اگر سازوکار آماده اجرا و تهدید آن برای منصرف کردن رقبا کافی باشد، فقدان معامله ازدسترفته مانع اعمال بند نیست.
نوع ضمانت اجرا نیز در اثبات و اصلاح تخلف مهم است. جریمه عضو معاملهکننده با بیرونیها، قطع دسترسی فنی، محرومیت از تخفیف، افشای پیشنهاد به دارنده حق ترجیح، تمدید خودکار انحصار و تهدید تنظیمی، قابلیت اجرای توافق را افزایش میدهد. دستور اصلاحی باید همان سازوکار محدودکننده را هدف بگیرد. حذف شرط انحصار، بازگشایی فرایند انتخاب، تدوین معیارهای بیطرف، فراهم کردن قابلیت همکاری یا تجدید مناقصه معمولاً از تحمیل قرارداد دائمی با شاکی مناسبتر است. هدف بند ۷ تضمین پیروزی یک بنگاه معین نیست، بلکه بازگرداندن امکان رقابت برای همه واجدان شرایط است.
تصمیمگیر در نهایت باید نشان دهد چه اشخاصی هماهنگ شدهاند، چه کسانی بیرون ماندهاند، کدام بازار یا دروازه اقتصادی بسته شده، محدودیت با چه شرط یا رفتاری اجرا میشود، چه اندازه و مدتی از رقابت را میپوشاند و چرا گزینههای باقیمانده برای خنثی کردن آن کافی نیست. وجود انحصار، تصمیم اداری، پیمانکار منتخب یا زیان یک شاکی میتواند آغاز تحقیق باشد، اما جای هیچیک از این عناصر را نمیگیرد. بند ۷ هنگامی اعمال میشود که توافق قابل اثبات، آزادی ورود یا گسترش فعالیت اشخاص بیرونی را به نحوی محدود کرده باشد که توان اخلال در فرایند رقابت را داشته باشد.
شرح نادر جعفری
شرح بند ۷ ماده ۴۴
محدودکردن دسترسی به بازار، ممانعت از دسترسی اشخاص خارج از توافق
آرا و پروندههای مورد بررسی در این شرح۲۱ پروندهمشاهده فهرست و دسترسی به پروندهها
فهرست مطالب این شرح
بند ۷ ناظر به توافقی است که اشخاص بیرون از آن را از ورود به بازار، ادامه فعالیت در بازار یا گسترش رقابت در آن بازمیدارد یا راه آنان را به نحو مؤثر تنگ میکند. برای انطباق رفتار با این بند باید چهار امر از یکدیگر تفکیک شود. نخست، قرارداد، توافق یا تفاهم موضوع صدر ماده ۴۴. دوم، شخص یا گروهی از اشخاص که بیرون از آن هماهنگی قرار دارند. سوم، سازوکاری که دسترسی آنان را به بازار محدود میکند و به همان هماهنگی قابل انتساب است. چهارم، قابلیت اخلال در رقابت. صرف وجود یک بازار بسته، یک امتیاز انحصاری یا محرومیت یک فعال، بدون اثبات توافق و رابطه آن با محدودیت دسترسی، برای اعمال بند ۷ کافی نیست.
مفهوم دسترسی، بازار و اشخاص بیرون از توافق
مقصود از «دسترسی» فقط ورود نخستین یک بنگاه تازهتأسیس نیست. فعال موجود نیز ممکن است به سبب توافق دیگران از حفظ مشتریان، عرضه محصول تازه، افزایش ظرفیت، دسترسی به نهاده، شرکت در مناقصه، اتصال به یک زیرساخت یا استفاده از یک کانال توزیع محروم شود. بنابراین محدودیت دسترسی هم ورود را در بر میگیرد و هم ماندن و گسترش فعالیت را. در مقابل، کاهش فروش ناشی از رقابت موفق رقیب، از دست دادن یک مشتری یا شکست در مناقصه، بدون وجود مانعی توافقی، محدودیت دسترسی به معنای بند ۷ نیست.
بازار در این بند میتواند بازار فروش یا خرید باشد. توافق خریداران برای نپذیرفتن کالای عرضهکنندگان خارج از جمع، همان اندازه میتواند دسترسی به بازار فروش را ببندد که توافق عرضهکنندگان برای نفروختن نهاده به تولیدکنندگان بیرون از جمع، دسترسی به بازار خرید را محدود میکند. دسترسی به مشتری، مواد اولیه، داده، شبکه توزیع، سکوی دیجیتال، استاندارد فنی، مجوز حرفهای، اعتبار بانکی، آزمایشگاه، پایانه، ظرفیت واردات یا فرصت پژوهشی نیز ممکن است در شرایط معین دروازه ورود به بازار باشد. موضوع بند ۷ خود آن دروازه بهتنهایی نیست، بلکه توافقی است که با کنترل آن، امکان رقابت اشخاص بیرونی را بهطور معنادار محدود میکند.
واژه «بازار» را نمیتوان به هر رابطه معاملاتی منفرد فروکاست. هر قرارداد دوجانبه طبعاً اشخاص بیشماری را که طرف آن نیستند از همان معامله کنار میگذارد. اگر همین کنارماندن طبیعی، محدود کردن دسترسی تلقی شود، تقریباً هر قرارداد مشمول ممنوعیت خواهد شد. باید نشان داده شود که موضوع توافق، یک فرصت رقابتی دارای اهمیت اقتصادی، یک مسیر ضروری یا مهم ورود، یا بخشی از تقاضا یا عرضه است که محرومیت از آن توان آسیب رساندن به فرایند رقابت را دارد. اندازه بخش بستهشده، مدت محدودیت، امکان جایگزینی، هزینه تغییر مسیر و ظرفیت باقیمانده بازار در این تشخیص مؤثرند.
این ضرورت، عیناً به معنای الزام به تعریف تفصیلی بازار مرتبط در همه پروندهها نیست. در توافق آشکاری که مجموعه غالب خریداران، خرید از تولیدکنندگان غیرعضو را ممنوع کردهاند، ممکن است بدون محاسبه پیچیده کشش متقابل نیز ماهیت و پوشش محدودیت روشن باشد. اما تصمیمگیر نمیتواند صرف کاربرد واژههایی مانند انحصار یا طرد را جانشین شناسایی فرصت بستهشده و اهمیت رقابتی آن کند. هر اندازه اثر توافق محل تردید بیشتری باشد، تعریف قلمرو کالایی، جغرافیایی و زمانی بازار و بررسی گزینههای جانشین ضرورت بیشتری مییابد.
شخص خارج از توافق لازم نیست در متن قرارداد نام برده شده باشد. یک طبقه قابل تشخیص مانند همه تأمینکنندگان غیرعضو، شرکتهای خصوصی، نرمافزارهای رقیب، واردکنندگان فاقد ارتباط سازمانی یا ارائهدهندگان خارج از فهرست میتواند موضوع محدودیت باشد. همچنین لازم نیست شخص بیرونی هنگام انعقاد توافق بالفعل در بازار حضور داشته باشد. اگر او از توان، قصد و امکان واقعبینانه ورود برخوردار باشد، بستن راه ورودش میتواند رقابت بالقوه را از میان ببرد. ادعای صرف علاقه به ورود کافی نیست، اما الزام شاکی به اثبات فروش پیشین نیز با حمایت بند از رقابت بالقوه سازگار نیست.
طرفهای هماهنگی و شیوههای محدودسازی دسترسی
طرفهای توافق لزوماً رقبای افقی نیستند. بند ۷ میتواند توافق چند رقیب برای تحریم یک تأمینکننده، توافق خریدار و فروشنده درباره خرید یا فروش انحصاری، تفاهم یک دستگاه عمومی با بنگاه منتخب، توافق یک سکوی دیجیتال با کاربران تجاری یا تصمیم یک تشکل که بیانگر هماهنگی اعضای مستقل آن است را در بر گیرد. آنچه باید احراز شود، جایگزین شدن تصمیم هماهنگ با انتخاب مستقل اشخاص و ایجاد محدودیت برای بیرونیهاست. صرف آنکه یکی از طرفها در بازار دیگری فعالیت نمیکند یا انگیزه مالی مستقیمی از طرد ندارد، وجود توافق ضد رقابتی را منتفی نمیسازد.
محدودیت میتواند صریح یا غیرمستقیم باشد. شرط منع معامله با اشخاص ثالث، فهرست بسته عرضهکنندگان مجاز، خرید یا فروش انحصاری، تحریم جمعی، خودداری هماهنگ از اتصال فنی، الزام به عضویت در یک تشکل، شرط وفاداری، تخفیف مشروط به تأمین همه نیاز، حق ترجیحی که نتیجه رقابت را پس از برگزاری مناقصه خنثی میکند و افشای اطلاعات محرمانه پیشنهادها به بنگاه منتخب، همگی ممکن است ابزار محدودسازی باشند. در روش غیرمستقیم، دسترسی ظاهراً آزاد میماند، اما هزینه، تأخیر، ریسک یا شرایط تبعیضآمیز آن چنان افزایش مییابد که امکان رقابت مؤثر از بین میرود. بنابراین نبود ممنوعیت لفظی، مانع اعمال بند نیست.
قابلیت اخلال و تمایز محدودیت دسترسی از رقابت مشروع
در مقابل، هر شرط انحصاری یا هر فهرست صلاحیت به صرف وجود آن مشمول بند ۷ نیست. انحصار ممکن است در چارچوب یک سرمایهگذاری مشترک، انتقال فناوری، ایجاد شبکه توزیع جدید یا حفاظت از سرمایهگذاری اختصاصی ایجاد شده باشد و گزینش عرضهکنندگان نیز ممکن است بر معیارهایی مانند ایمنی، کیفیت، توان مالی یا امنیت داده استوار باشد. در این موارد، پرسش تعیینکننده در حقوق ایران آن است که محدودیت با توجه به موضوع، مدت، پوشش بازار، امکان دسترسی اشخاص واجد شرایط و گزینههای عملی باقیمانده، توان اخلال در رقابت موضوع صدر ماده ۴۴ را دارد یا نه. ضرورت محدودیت برای تحقق همکاری مشروع، تناسب آن با این هدف، امکان استفاده از وسیلهای کمتر محدودکننده و میزان رقابت باقیمانده میتواند در این ارزیابی مورد توجه قرار گیرد. بااینحال، قانون ایران برای توافقهای دارای کارایی، معافیت عام و آزمون مستقلی مقرر نکرده است و نمیتوان این معیارها را بهعنوان شرایط قانونی مستقلی بر متن ماده افزود.
رقابت برای بهدستآوردن یک بازار نیز با رقابت درون آن بازار تفاوت دارد. برنده یک مناقصه ممکن است در مدت معین تنها مجری قرارداد باشد و رقیبان در همان دوره حق اجرای موضوع قرارداد را نداشته باشند. این نتیجه طبیعی انتخاب یک پیمانکار است و اگر فرایند انتخاب باز، بیطرفانه و رقابتی باشد، بهخودیخود بند ۷ را محقق نمیکند. مسئله زمانی پدید میآید که توافق، امکان رقابت برای قرارداد را از آغاز ببندد، نتیجه مناقصه را پس از اعلام پیشنهادها به سود شخص از پیش منتخب تغییر دهد، مدت و تمدید انحصار را نامتناسب سازد یا بازارهای وابسته را بیش از مقدار لازم در اختیار برنده قرار دهد. در چنین مواردی، برگزاری ظاهری مناقصه نمیتواند اثر محدودکننده توافق را بپوشاند.
محدودیت لازم نیست به حذف کامل بیرونیها منجر شود. اگر توافق فقط بخشی از مشتریان یا نهادهها را ببندد، اما آن بخش برای دستیابی به مقیاس اقتصادی، حفظ شبکه، تأمین نقدینگی یا رقابت مؤثر اهمیت اساسی داشته باشد، بند ۷ قابل اعمال است. در مقابل، محرومیت از کانالی کماهمیت که جانشینهای عملی و همهزینه فراوان دارد، معمولاً توان اخلال لازم را ندارد. سهم بازار طرفها، پوشش توافق، مدت، موانع ورود، آثار شبکهای، هزینه تغییر عرضهکننده و امکان فعالیت در کانالهای جایگزین برای سنجش این توان اهمیت دارند. قدرت مسلط شرط مستقل بند ۷ نیست، اما فقدان هرگونه قدرت بازاری میتواند نشان دهد که توافق قابلیت بستن بازار را ندارد.
تحقق زیان بالفعل، شرط ممنوعیت نیست. صدر ماده ۴۴ توافقی را نیز که بتواند در رقابت اخلال ایجاد کند در بر میگیرد. بااینحال، اعلام ممنوعیت نوعی و بینیازی کامل از بررسی ظرفیت محدودکننده با متن قانون سازگار نیست. عدم اجرا، نافرمانی گسترده اعضا، کوتاهی مدت یا وجود مسیرهای جانشین ممکن است نشان دهد توافق توان عملی کافی نداشته است. درتصمیم شماره ۲۳۲ مورخ ۱۳۹۴/۰۹/۱۶، شورای رقابت با وجود احراز توافق کتبی تولیدکنندگان لوح فشرده، به عدم تبعیت شاکی دارای سهم مهم بازار، اصلاح سریع بخشنامه و فقدان دلیل بر اخلال استناد کرد و بندهای ۲، ۶ و ۷ را محقق ندانست. این قرائن برای سنجش قابلیت اجرا مفیدند، اما رأی را نباید به الزام اثبات نتیجه بالفعل تفسیر کرد.
پرونده نهادههای دامی و توافق مرجع عمومی با بنگاه منتخب
روشنترین نمونه بند ۷ در مجموعه آرای بررسیشده، توافق درباره واردات نهادههای دامی است. درتصمیم شماره ۵۸۰ مورخ ۱۴۰۲/۰۴/۰۳، وزارت جهاد کشاورزی و سازمان مرکزی تعاون روستایی با شرکت آریو تجارت سهیل درباره واردات حجم بسیار بزرگی از کالاهای اساسی، از جمله حدود یازده و نیم میلیون تن نهاده دامی، توافق کرده بودند. انتخاب شرکت بدون تشریفات رقابتی، اعطای مزایای ویژه، گستردگی مقدار موضوع قرارداد و برنامههای بعدی برای ایجاد شرکتهای مشترک، دسترسی دیگر واردکنندگان را به بخش مهمی از تقاضای تحت کنترل دولت محدود میکرد. شورا رفتار را افزون بر بند ۷، مشمول ایجاد مانع و سوءاستفاده موضوع ماده ۴۵ و امتیاز تبعیضآمیز موضوع ماده ۵۲ دانست و حکم به لغو ترتیبات و فراهم کردن دسترسی برابر داد.
اهمیت تصمیم ۵۸۰ فقط در بزرگی قرارداد نیست. در این پرونده، هم توافق با بنگاه منتخب قابل شناسایی بود، هم گروه بیرونی یعنی دیگر واردکنندگان، هم مسیر طرد یعنی تمرکز خرید و مزایا در قرارداد خاص و هم اهمیت بازار بستهشده. این عناصر، پرونده را از تصمیم یکجانبه اداری که صرفاً به یک بنگاه سود میرساند جدا میکند. داشتن هدفی مانند تأمین فوری نهاده یا تنظیم بازار نیز اصل نظارت رقابتی را کنار نمیزند. اگر فوریت یا کمبود، انتخاب مستقیم را ضروری میکرد، طرفها باید ضرورت، محدوده و مدت استثنا و نبود راه کممحدودیتتر را اثبات میکردند. هدف عمومی نمیتواند حجم نامحدود، مدت نامتناسب یا امتیازهای نامرتبط با رفع فوریت را توجیه کند.
در مرحله تجدیدنظر،رأی شماره ۱۵۸/۰۲/هـت مورخ ۱۴۰۲/۰۶/۱۳ اعتراض سازمان مرکزی تعاون روستایی را به سبب طرح خارج از مهلت نپذیرفت و اعتراض شرکت آریو تجارت سهیل را پس از رسیدگی ماهوی رد کرد. در نتیجه، تصمیم ۵۸۰ تأیید و قطعی شد. این رأی قویترین پشتوانه رویهای برای این گزاره است که توافق یک مرجع عمومی با بنگاه منتخب، هرگاه بخش معناداری از فرصت بازار را بدون رقابت در اختیار آن بنگاه بگذارد و دیگران را کنار بزند، میتواند بند ۷ را محقق کند. بااینحال، جمع چند عنوان قانونی در یک رأی نباید تفاوت عناصر آنها را از بین ببرد. بند ۷ به توافق محدودکننده، ماده ۴۵ به رفتار یکجانبه بنگاه دارای وضعیت لازم و ماده ۵۲ به امتیاز یا کمک تبعیضآمیز عمومی نظر دارد و هر یک باید جداگانه اثبات شود.
زیرساخت مشترک یا ابزار انحصار
نمونه مهم دیگر، یکپارچهسازی نرمافزار مدیریت اطلاعات آزمایشگاهی است. درتصمیم شماره ۴۶۶ مورخ ۱۴۰۰/۰۳/۱۰، سازمان غذا و دارو بر پایه تفاهم و قرارداد بهرهبرداری، استفاده همه آزمایشگاههای مرتبط را از یک سامانه مرکزی متعلق به شرکت بهپرداز جهان الزامی کرده بود. آزمایشگاههایی که پیشتر از نرمافزارهای شرکتهای دیگر استفاده میکردند ناچار میشدند آنها را کنار بگذارند و عرضهکنندگان رقیب نیز راه خود را به بازار از دست میدادند. شورا این ترتیب را مشمول بند ۷، ایجاد مانع موضوع بند «ط» ماده ۴۵ و ماده ۵۲ دانست و مقرر کرد سامانه مرکزی به هماهنگی و نظارت محدود شود و موانع فعالیت نرمافزارهای دیگر رفع گردد.
تصمیم ۴۶۶ از این جهت قابل دفاع است که میان هدف نظارتی و وسیله انحصاری تمایز گذاشت. یک نهاد تنظیمگر میتواند قالب داده، الزامات امنیتی و استاندارد اتصال را تعیین کند، اما این اختیار لزوماً اجازه نمیدهد تمام نرمافزارهای محلی را با محصول یک پیمانکار جایگزین کند. یکپارچهسازی اطلاعات آزمایشگاهها نیز لزوماً مستلزم استفاده همه آنها از یک نرمافزار واحد نبود. اگر نرمافزارهای مختلف میتوانستند با رعایت استانداردهای فنی معین اطلاعات خود را به سامانه مرکزی منتقل کنند، الزام آزمایشگاهها به کنار گذاشتن نرمافزارهای موجود و استفاده از محصول شرکت منتخب بیش از آن چیزی بود که برای تحقق این هدف ضرورت داشت. اهمیت موضوع از آن جهت بیشتر میشد که سازمان غذا و دارو خود از اختیارات تنظیمی و صدور مجوز برخوردار بود و میتوانست با استفاده از این اختیارات، انتخاب محصول یک بنگاه خاص را بر فعالان بازار تحمیل کند.
بااینحال، استدلال این تصمیم نیز باید دقیقتر از نتیجه آن خوانده شود. مالکیت نهایی سامانه، وابستگی برخی آزمایشگاهها و قدرت صدور مجوز، قرائن اثرگذارند، اما هیچیک بهتنهایی توافق موضوع ماده ۴۴ را ثابت نمیکند. مبنای بند ۷، همان تفاهم و قرارداد سازمان با شرکت منتخب و تعهد ناشی از آن برای کنار گذاشتن راهحلهای رقیب بود. همچنین شورا باید میزان پوشش آزمایشگاهها، مدت قرارداد، هزینه تبدیل، امکان اتصال نرمافزارهای موجود و معیارهای گزینش پیمانکار را روشنتر بیان میکرد. تشخیص راه کممحدودیتتر هنگامی استوار است که امکان فنی و هزینه واقعی آن نیز بررسی شده باشد.
مقایسه این پرونده باتصمیم شماره ۵۶۲ مورخ ۱۴۰۲/۰۲/۰۵ معیار مفیدی به دست میدهد. در پرونده دوم ادعا شده بود بیمه مرکزی، کارگزاریهای برخط را به استفاده از سامانه سوئیچ و پیمانکار وابسته ملزم کرده و دسترسی آنان را محدود ساخته است. شورا شکایت مبتنی بر بندهای ۴، ۵ و ۷ و مواد ۴۵ و ۵۲ را رد کرد. بنا بر احراز شورا، سامانه برای همه کارگزاریهای واجد شرایط باز بود، هزینه دسترسی را کاهش میداد و پیمانکار به علت الزامات امنیت و محرمانگی انتخاب شده بود. همچنین بیمه مرکزی و پیمانکار در بازار فروش بیمه رقیب کارگزاریها شناخته نشدند.
نبود رابطه رقابت مستقیم میان تنظیمگر و شاکیان، بهتنهایی دلیل کافی برای رد بند ۷ نیست، زیرا توافق عمودی نیز میتواند بازار را بر بیرونیها ببندد. نکته تعیینکننده در تصمیم ۵۶۲ آن بود که سوئیچ، بنا بر یافتههای پرونده، جای کارگزاریها را نمیگرفت و دسترسی هیچ گروه واجد شرایطی را به فروش بیمه نمیبست، بلکه یک مسیر مشترک اتصال فراهم میکرد. در تصمیم ۴۶۶، سامانه واحد جای محصولات موجود را میگرفت و بازار عرضه نرمافزار آزمایشگاهی را به پیمانکار منتخب میسپرد. بنابراین آزمون درست این نیست که آیا زیرساخت مرکزی یا پیمانکار واحد وجود دارد. باید پرسید زیرساخت فقط هماهنگی و اتصال رقبا را ممکن میکند یا خود به عرضهکننده انحصاری خدمت پاییندستی تبدیل میشود و راهحلهای سازگار دیگر را کنار میزند.
این تمایز باید با امکان دسترسی واقعی سنجیده شود، نه صرف ادعای باز بودن سامانه. هزینه اتصال، کیفیت دسترسی، زمان پاسخ، دسترسی به داده، امکان انتقال مشتری و حق ارائه خدمت مستقل باید میان اشخاص قابل مقایسه باشد. سامانهای که ثبتنام را برای همه ممکن میکند، اما داده یا سرعت لازم را فقط در اختیار بنگاه وابسته میگذارد، در عمل باز نیست. در سوی دیگر، الزام یکسان به رعایت پروتکل امنیتی متناسب، حتی اگر ورود را پرهزینه کند، مادام که معیارها عینی و برای همه قابل احراز باشند، محدودیت ضد رقابتی محسوب نمیشود.
محدود کردن رقابت در خریدهای عمومی و مناقصه
واگذاری طرحهای پژوهشی صنعت نفت به مؤسسات دولتی نیز نمونهای از بستن فرصتهای خرید عمومی است. درتصمیم شماره ۵۲۲ مورخ ۱۴۰۱/۰۸/۲۸، تفاهم وزارت نفت و وزارت علوم، تحقیقات و فناوری، بخش بزرگی از طرحهای پژوهشی را به دانشگاهها و مؤسسات پژوهشی دولتی اختصاص داده بود و شرکتهای خصوصی واجد توان را از رقابت محروم میکرد. شورا تفاهم را مشمول بند ۷، امتناع از معامله و سوءاستفاده موضوع ماده ۴۵ و ماده ۵۲ دانست. استناد وزارت نفت به مقررات معاملاتی داخلی نیز پذیرفته نشد و شورا بر الزام دستگاه عمومی به فراهم کردن امکان رقابت تأکید کرد.
این پرونده سابقهای قدیمیتر داشت. در تصمیم شماره ۲۲۹ مورخ ۱۳۹۴/۰۸/۲۵، شورا محرومیت شرکتهای خصوصی از طرحهای پژوهشی وزارت نفت را بر پایه بندهای «ج» و «ک» ماده ۴۵ ضد رقابتی شناخت.رأی شماره ۹/۹۵/هـت مورخ ۱۳۹۵/۰۳/۳۱ اعتراض را رد و تصمیم را تأیید کرد. هیئت تجدیدنظر پذیرفت که مقررات خرید یا امکان ترک تشریفات، مصونیت کلی از قواعد رقابت ایجاد نمیکند. این رأی مستقیماً درباره بند ۷ نبود، اما استمرار همان محدودیت پس از آن، زمینه مهم تصمیم ۵۲۲ است و نشان میدهد تغییر عنوان سند یا تجدید تفاهم، تکلیف به رفع مانع رقابتی را از میان نمیبرد.
نتیجه تصمیم ۵۲۲ از حیث گشودن رقابت قابل دفاع است، اما اطلاق این گزاره که هیچ مقرره معاملاتی نمیتواند بر قواعد رقابت اثر بگذارد، نیازمند احتیاط است. انتخاب مستقیم در مواردی که قانون صریحاً مقرر کرده یا ماهیت پژوهش، محرمانگی، فوریت یا یگانگی توان علمی آن را ایجاب میکند، لزوماً بند ۷ نیست. آنچه ممنوع است، تبدیل استثنا به قاعده و کنار گذاشتن یک طبقه از بنگاهها صرفاً به دلیل خصوصی بودن است. شورا باید در هر دسته از طرحها موضوع، ارزش، مدت، قابلیت عرضه رقابتی و دلیل واقعی انتخاب مستقیم را بررسی کند. تفاهم کلی که پیشاپیش همه یا بخش وسیعی از فرصتها را برای نهادهای دولتی کنار میگذارد، با استثنای موردی و مستدل تفاوت دارد.
درتصمیم شماره ۶۳۱، توافق شرکت سرمایهگذاری نفت و گاز و پتروشیمی تأمین با شرکتهای وابسته در زنجیره نخ تایر بررسی شد. سازوکار مورد اعتراض به تأمینکننده وابسته اجازه میداد پس از برگزاری مناقصه و اطلاع از قیمت برنده، با ارائه قیمتی پایینتر خرید را به خود اختصاص دهد. شورا این حق ترجیح را، حتی در فرض اجرا نشدن، ذاتاً ضد رقابتی و مشمول بند ۷ دانست و به حذف آن و فراهم کردن دسترسی برابر حکم داد.
حق ترجیحی که پس از کشف قیمت رقبا اعمال میشود میتواند انگیزه شرکت در مناقصه را از میان ببرد. بنگاه بیرونی هزینه تهیه پیشنهاد را میپردازد و قیمت خود را آشکار میکند، اما بنگاه وابسته بدون تحمل همان فشار رقابتی فرصت آخر برای ربودن قرارداد دارد. تکرار این فرایند میتواند عرضهکنندگان مستقل را از مناقصههای بعدی منصرف کند، قیمت مرجع را در اختیار بنگاه منتخب بگذارد و رقابت برای بازار را به تشریفات ظاهری تبدیل کند. از این منظر، لازم نیست شرط حتماً یک بار اجرا شده باشد تا قابلیت محدود کردن دسترسی احراز شود.
با وجود این، عبارت «ذاتاً ضد رقابتی» در تصمیم ۶۳۱ نباید بررسی صدر ماده ۴۴ را کنار بزند. قانون حتی درباره بند ۷، قابلیت اخلال را لازم دانسته و دسته مستقلی از ممنوعیت مطلق ایجاد نکرده است. شورا باید پوشش خریدها، تکرار مناقصهها، اهمیت خریدار، مدت حق ترجیح و امکان فروش عرضهکنندگان به مشتریان دیگر را بررسی میکرد. ممکن است در یک خرید کوچک و غیرقابل تکرار، شرط ناعادلانه باشد اما توان اخلال در رقابت بازار را نداشته باشد. بینیازی از تحقق اثر با بینیازی از اثبات قابلیت اثر یکسان نیست.
مسئله دشوارتر در تصمیم ۶۳۱، استقلال اقتصادی طرفهای هماهنگی است. اگر شرکت مادر و شرکتهای تابعه واقعاً یک واحد اقتصادی باشند و شرکتهای وابسته آزادی مستقل برای تعیین رفتار بازار نداشته باشند، دستور درونگروهی میان آنها لزوماً توافق میان مراکز مستقل تصمیمگیری نیست. شخصیت حقوقی جداگانه برای عبور از این پرسش کافی نیست. باید نوع کنترل، اختیار تعیین قیمت و خرید، ساختار مالکیت و استقلال عملی شرکتها بررسی شود. زیان وارد بر عرضهکنندگان بیرونی در هر حال واقعی است، اما ممکن است مبنای حقوقی مناسب آن مقررات مناقصه، سوءاستفاده یکجانبه یا قواعد دیگری باشد. بند ۷ زمانی استوار است که هماهنگی میان اشخاص دارای اراده رقابتی مستقل یا توافق واحد اقتصادی با شخص مستقل بیرونی احراز شود.
انتساب توافق در تصمیمات مراجع عمومی
پرونده فعالیت تاکسیهای اینترنتی در منطقه آزاد کیش، مرز انتساب توافق و اثر واقعی آن را نشان میدهد. درتصمیم شماره ۵۹۹ مورخ ۱۴۰۲/۰۶/۰۷، تپسی مدعی بود تفاهم سازمان منطقه آزاد با اسنپ راه ورود او را بسته است. شورا علیه اسنپ، بند ۷ یا سوءاستفاده از وضعیت مسلط را احراز نکرد، زیرا دلیلی وجود نداشت که خود اسنپ موجب خودداری سازمان از قرارداد با تپسی شده باشد. شورا در عین حال رفتار سازمان را تبعیضآمیز دانست و بر پایه ماده ۵۲ به فراهم کردن امکان قرارداد برای تپسی و دیگر متقاضیان حکم داد.
هیئت تجدیدنظر دررأی شماره ۱۷۱/۰۲/هـت مورخ ۱۴۰۲/۰۸/۰۸، همان بخش از تصمیم را نیز نقض کرد و شکایت را رد نمود. بنا بر یافته هیئت، تفاهم موجود مجوز انحصاری برای اسنپ ایجاد نکرده بود و هر دو شرکت اسنپ و تپسی عملاً در منطقه فعالیت داشتند. ازاینرو دلیل کافی بر محدودیت دسترسی یا رفتار تبعیضآمیز وجود نداشت. رأی تجدیدنظر بهدرستی بر متن سند و وضع واقعی بازار تکیه کرد و صرف پیشگامی یا برخورداری یک بنگاه از تفاهم را معادل انحصار ندانست.
این رأی دو حد اثباتی مهم دارد. نخست، انتفاع یک بنگاه از تصمیم مرجع عمومی، مشارکت آن بنگاه در توافق محدودکننده را ثابت نمیکند. باید درخواست، تعهد، مذاکره، پذیرش شرط انحصاری یا رفتار هماهنگ دیگری به او منتسب باشد. دوم، حضور عملی شاکی در بازار قرینه مهمی علیه ادعای انسداد کامل است، اما همیشه پایان بررسی نیست. ممکن است بنگاه با مقیاس کمتر، هزینه بالاتر یا دسترسی تبعیضآمیز فعالیت کند. اگر ادعا محدودیت جزئی یا تبعیض در شرایط دسترسی باشد، مقایسه مجوزها، هزینهها، دادهها و امکان جذب مشتری همچنان لازم است. در پرونده کیش، بنا بر رأی نهایی، چنین دلیل تکمیلی ارائه نشده بود.
درتصمیم شماره ۷۷۶ مورخ ۱۴۰۴/۰۵/۲۸، بانک مرکزی بانکها را ملزم کرده بود تنها طرحهای توجیهی اقتصادی تهیهشده توسط شرکتهای عضو کانون مشاوران اعتباری و سرمایهگذاری را بپذیرند. در نتیجه، اشخاص واجد صلاحیتی که عضو کانون نبودند، صرفاً به دلیل نداشتن عضویت از امکان ارائه طرح به بانکها محروم میشدند. شورای رقابت این بخشنامه را مشمول بندهای ۶ و ۷ ماده ۴۴ دانست و توقف اجرای آن را مقرر کرد. در جریان رسیدگی، شکایت نسبت به خود کانون نیز مطرح شد، اما شورا به دلیل تغییر طرف شکایت و فقدان دلیل کافی برای انتساب رفتار مورد اعتراض به کانون، رسیدگی در این بخش را مختومه کرد. بنابراین آنچه در تصمیم به طور روشن احراز شده، الزام ناشی از بخشنامه بانک مرکزی است. این الزام با محدود کردن ارائهدهندگان مورد قبول بانکها به اعضای یک تشکل خاص، میتوانست راه دسترسی شرکتهای واجد صلاحیت خارج از کانون را به بازار تهیه طرحهای توجیهی اقتصادی ببندد.
ضعف تصمیم ۷۷۶ در منشأ این محدودیت است. رفتار اثباتشده در متن رأی، بخشنامه یکجانبه بانک مرکزی بود. شورا توضیح نداد که کانون، اعضای آن یا بانکها چگونه در ایجاد یا پذیرش یک برنامه مشترک مشارکت کردهاند. مختومه شدن رسیدگی علیه کانون به دلیل فقدان دلیل، این خلأ را برجستهتر میکند. خارج بودن یک شرط عضویت از حدود اختیار، تبعیضآمیز بودن آن یا اثر حذفی بخشنامه، هیچکدام جانشین قرارداد، توافق یا تفاهم صدر ماده ۴۴ نمیشود. اگر بانک مرکزی مستقلاً قاعده را تحمیل کرده باشد، ماده ۵۲ یا کنترل قانونی صلاحیت تنظیمگر میتواند مبنای مناسبتری باشد. بند ۷ فقط هنگامی قابل اعمال است که توافق محدودکننده با ذینفعان یا مجریان آن اثبات شود.
همین اشکال درتصمیم شماره ۸۲۱ مورخ ۱۴۰۴/۱۱/۰۷ دیده میشود. شهرداری، شرکت سایپا را ملزم کرده بود پسماندهای خشک ارزشمند خود را به پیمانکار منتخب شهرداری واگذار کند. شورا این رفتار را همزمان مشمول بندهای ۴، ۶ و ۷ دانست و توقف الزام را خواست. از حیث اثر، هدایت همه معامله به یک پیمانکار میتوانست دسترسی دیگر خریداران پسماند را ببندد و حق انتخاب سایپا را نیز محدود سازد. نتیجه رفع اجبار از منظر رقابتی قابل دفاع است.
اما برای بند ۷ باید روشن شود پیمانکار منتخب، سایپا یا شخص دیگری با شهرداری بر این انحصار توافق کرده است. دستور یکجانبه شهرداری، حتی اگر خارج از اختیار و به سود یک بنگاه خاص باشد، بهخودیخود هماهنگی نیست. پذیرش عادی مال یا انعقاد قراردادی که پس از اجبار بر سایپا تحمیل شده نیز بدون بررسی اوضاع، مشارکت در طرح طرد را ثابت نمیکند. بند ۴ میتواند الزام یک شخص به معامله با طرف معین را بگیرد و ماده ۵۲ ممکن است برای امتیاز عمومی تبعیضآمیز مطرح شود، اما جمع عناوین نباید جای عنصر مفقود بند ۷ را پر کند.
مرز بند ۷ با احکام مجاور
مرز بند ۷ با بند ۶ بر جهت اثر توافق استوار است. بند ۶ بازار را درون یک برنامه هماهنگ میان اشخاص تقسیم یا تسهیم میکند. بند ۷ راه اشخاص بیرون از آن برنامه را میبندد. توافق تولیدکنندگان برای اختصاص هر استان به یک عضو و ممنوع کردن فروش غیرعضوها میتواند هر دو بند را محقق کند. اما فهرست بسته عرضهکنندگان، بدون تعیین سهم یا قلمرو میان اعضای فهرست، فقط مسئله بند ۷ را پیش میآورد. در سوی دیگر، تقسیم بازار میان اعضا ممکن است دسترسی بیرونیها را عملاً دشوار کند، ولی برای استناد مستقل به بند ۷ باید این اثر و قابلیت اخلال آن بیان شود.
بند ۴ نیز با بند ۷ همپوشانی احتمالی دارد. توافقی که خریدار را به معامله انحصاری با بنگاه منتخب ملزم میکند، از یک سو حق او را در انتخاب طرف معامله محدود میسازد و از سوی دیگر راه عرضهکنندگان بیرونی را میبندد. بند ۴ بر محدودیت آزادی معامله شخص متأثر تمرکز دارد و بند ۷ بر انسداد بازار برای بیرونیها. وجود یک قرارداد ممکن است هر دو نتیجه را ایجاد کند، اما تصمیم باید شخص متأثر، سازوکار اجبار و گروه محروم را برای هر عنوان جداگانه مشخص کند.
تفاوت بند ۷ با بند «ط» ماده ۴۵ بنیادیتر است. بند ۷ به توافق نیاز دارد و قدرت مسلط را بهعنوان رکن مستقل مقرر نکرده است. بند «ط» میتواند رفتار یکجانبه بنگاه مسلط را در ایجاد مانع ورود یا حذف رقبا بگیرد، هرچند توافقی با دیگری وجود نداشته باشد. اگر بنگاه مسلط با توزیعکنندگان بر طرد رقیب توافق کند، امکان جمع دو عنوان وجود دارد، ولی شورا باید هم توافق و اثر محدودکننده آن و هم وضعیت مسلط و سوءاستفاده را اثبات کند. استناد همزمان بدون این تفکیک، بار اثبات هیچیک را کاهش نمیدهد.
ماده ۵۲ نیز نقش متفاوتی دارد. اعطای امتیاز، کمک یا رفتار تبعیضآمیز یک مرجع عمومی ممکن است با تصمیم یکجانبه تحقق یابد، در حالی که بند ۷ بدون هماهنگی قابل اعمال نیست. از سوی دیگر، توافق دستگاه عمومی با دریافتکننده امتیاز میتواند هم محدودیت دسترسی و هم تبعیض عمومی ایجاد کند، چنانکه در پرونده نهادههای دامی رخ داد. مرجع عمومی نه به سبب عنوان حاکمیتی خود از ماده ۴۴ خارج است و نه هر تصمیم نادرست آن خودبهخود به توافق تبدیل میشود. باید میان اعمال اقتدار یکجانبه و مشارکت قراردادی در بازار تمایز گذاشت.
شرایط عضویت، استانداردهای فنی و توجیهات کارایی
شرط عضویت در تشکل یا برخورداری از گواهی نیز باید بر همین مبنا ارزیابی شود. اگر عضویت برای همه واجدان معیارهای عینی، مرتبط و متناسب باز باشد و تصمیم پذیرش قابل اعتراض و تحت نظارت مستقل باشد، استفاده از آن بهعنوان نشانه صلاحیت ممکن است رقابت را تقویت کند. اما اگر اعضای موجود درباره ورود رقیبان تصمیم بگیرند، معیارها مبهم باشد، عضویت به ارائه خدمتی نامرتبط پیوند بخورد یا تنظیمگر بدون دلیل فقط اعضای یک تشکل خصوصی را بپذیرد، شرط عضویت میتواند ابزار بستن بازار شود. عنوان حرفهای یا خودتنظیمی، بررسی منافع اعضای تصمیمگیر و امکان دسترسی برابر را منتفی نمیکند.
استاندارد فنی یا امنیتی نیز صرفاً به دلیل آنکه ورود برخی اشخاص را دشوار میکند، مشمول بند ۷ نیست. تعیین الزامات لازم برای سلامت، ایمنی، محرمانگی یا سازگاری فنی میتواند هدفی مشروع داشته باشد. مسئله زمانی ایجاد میشود که استاندارد، در نتیجه توافق موضوع ماده ۴۴، عملاً به وسیلهای برای کنار گذاشتن راهحلهای رقیب یا اختصاص بازار به بنگاه معینی تبدیل شود. در ارزیابی این امر میتوان از جمله به ارتباط الزامات مقرر با هدف فنی ادعاشده، امکان رعایت آنها توسط اشخاص دیگر و میزان دسترسی واقعی رقبا توجه کرد. برای نمونه، استانداردی که بدون ضرورت فنی مشخصات اختصاصی محصول بنگاه منتخب را الزامآور میکند، میتواند قرینهای بر محدود شدن دسترسی رقبا باشد.
حقوق ایران در ماده ۴۴ معافیت عام و روشنی برای توافقهای دارای کارایی پیشبینی نکرده است. بااینحال، بررسی ضرورت و تناسب محدودیت را نمیتوان کنار گذاشت، زیرا خود قانون قابلیت اخلال در رقابت را شرط کرده است. سرمایهگذاری اختصاصی، تضمین کیفیت یا رفع سواری مجانی ممکن است توضیح دهد که چرا بخشی از انحصار برای ایجاد عرضه جدید لازم بوده است. طرفهای توافق باید ارتباط واقعی میان محدودیت و کارایی، احتمال تحقق منفعت، انتقال بخشی از آن به مصرفکننده و نبود وسیله کممحدودیتتر را نشان دهند. ادعای کلی حمایت از تولید، نظمبخشی یا امنیت، بدون داده و طراحی متناسب، کافی نیست.
ترتیب احراز، ادله اثبات و شیوه رفع تخلف
در رسیدگی به بند ۷، ابتدا باید توافق و اشخاصی که محدودیت به هماهنگی آنان منتسب میشود شناسایی شوند. قرارداد، تفاهمنامه، صورتجلسه، مکاتبه یا رفتار عملی طرفها میتواند در اثبات این هماهنگی مؤثر باشد، اما صرف منتفع شدن یک بنگاه از محدودیت ایجادشده برای دیگران، برخورداری از ارتباط سازمانی با تصمیمگیر یا پذیرش منفعلانه امتیازی که به او اعطا شده است، بهتنهایی توافق موضوع ماده ۴۴ را ثابت نمیکند. رویه شورا نیز در برخی پروندهها میان وجود اثر به سود یک بنگاه و اثبات مشارکت همان بنگاه در ایجاد محدودیت تفکیک کرده است. باید دلیلی وجود داشته باشد که محدودیت دسترسی اشخاص بیرونی را بتوان به قرارداد، توافق یا تفاهم اشخاص مورد رسیدگی منتسب کرد.
سپس باید گروه بیرونی و مسیر دسترسی بستهشده مشخص شود. تصمیمی که فقط میگوید «رقبا حذف شدهاند» بدون معرفی نوع رقبا، بازار مورد نظر، مشتری یا نهاده دروازهای و شیوه انسداد، امکان کنترل حقوقی ندارد. شاکی لازم نیست ثابت کند در صورت نبود محدودیت حتماً قرارداد را میبرد، اما باید صلاحیت یا امکان واقعبینانه او برای رقابت و رابطه میان توافق و فرصت ازدسترفته را نشان دهد. خوانده نیز نمیتواند صرف وجود یک مسیر نظری و بسیار پرهزینه را دلیل باز بودن بازار بداند.
دادههای اجرا برای سنجش قابلیت اخلال اهمیت ویژه دارند. نسبت خرید یا فروش پوششیافته، تعداد اشخاص محروم، تغییر نرخ ورود و خروج، هزینه اتصال، تأخیر صدور مجوز، تفاوت شرایط اعضا و غیرعضوها، نرخ موفقیت پیشنهاددهندگان مستقل، دفعات تمدید قرارداد و سهم کانالهای جایگزین نشان میدهد که محدودیت تا چه اندازه واقعی است. عدم اجرای شرط میتواند قابلیت آن را تضعیف کند، اما اگر سازوکار آماده اجرا و تهدید آن برای منصرف کردن رقبا کافی باشد، فقدان معامله ازدسترفته مانع اعمال بند نیست.
نوع ضمانت اجرا نیز در اثبات و اصلاح تخلف مهم است. جریمه عضو معاملهکننده با بیرونیها، قطع دسترسی فنی، محرومیت از تخفیف، افشای پیشنهاد به دارنده حق ترجیح، تمدید خودکار انحصار و تهدید تنظیمی، قابلیت اجرای توافق را افزایش میدهد. دستور اصلاحی باید همان سازوکار محدودکننده را هدف بگیرد. حذف شرط انحصار، بازگشایی فرایند انتخاب، تدوین معیارهای بیطرف، فراهم کردن قابلیت همکاری یا تجدید مناقصه معمولاً از تحمیل قرارداد دائمی با شاکی مناسبتر است. هدف بند ۷ تضمین پیروزی یک بنگاه معین نیست، بلکه بازگرداندن امکان رقابت برای همه واجدان شرایط است.
تصمیمگیر در نهایت باید نشان دهد چه اشخاصی هماهنگ شدهاند، چه کسانی بیرون ماندهاند، کدام بازار یا دروازه اقتصادی بسته شده، محدودیت با چه شرط یا رفتاری اجرا میشود، چه اندازه و مدتی از رقابت را میپوشاند و چرا گزینههای باقیمانده برای خنثی کردن آن کافی نیست. وجود انحصار، تصمیم اداری، پیمانکار منتخب یا زیان یک شاکی میتواند آغاز تحقیق باشد، اما جای هیچیک از این عناصر را نمیگیرد. بند ۷ هنگامی اعمال میشود که توافق قابل اثبات، آزادی ورود یا گسترش فعالیت اشخاص بیرونی را به نحوی محدود کرده باشد که توان اخلال در فرایند رقابت را داشته باشد.