بند ۵ ناظر به استفاده از یک قرارداد مطلوب بهعنوان وسیلهای برای تحمیل تعهدی بیرون از موضوع آن است. شخص خواهان قرارداد اصلی است، اما انعقاد آن به پذیرش تعهد دیگری وابسته میشود که عرف تجاری ارتباطی میان آن تعهد و موضوع قرارداد نمیشناسد. ممنوعیت از صرف وجود تعهد اضافی ناشی نمیشود. باید انعقاد قرارداد واقعاً مشروط شده باشد، تعهد مورد نظر نسبت به معامله اصلی جنبه تکمیلی داشته باشد، ارتباط عرفی آن با موضوع قرارداد منتفی باشد و هماهنگی ایجادشده نیز بتواند در رقابت اخلال کند.
عبارت «طرفهای دیگر» به طرفهای دیگر همان رابطه قراردادی اشاره دارد، نه اشخاص ثالث. قانونگذار در بند ۴ از تعبیر صریح «اشخاص ثالث» استفاده کرده، اما در بند ۵ از قبول تعهدات توسط طرفهای دیگر سخن گفته است. بنابراین طرفی که خواهان قرارداد اصلی است، خود باید تعهد تکمیلی را بپذیرد. ممکن است اجرای این تعهد به سود همان طرف تحمیلکننده، یکی از طرفهای هماهنگی یا شخص ثالث باشد، ولی ورود شخص ثالث عنصر ضروری بند نیست.
شرطیشدن انعقاد قرارداد و مفهوم قبول
«موکول کردن» وجود رابطه شرطی میان قرارداد اصلی و تعهد تکمیلی را اقتضا میکند. باید معلوم شود که بدون قبول تعهد اضافی، قرارداد اصلی منعقد نمیشود. این وابستگی ممکن است در متن قرارداد، شرایط عمومی معامله، اسناد مناقصه یا پیشنهاد تجاری تصریح شده باشد یا از رفتار عملی طرف تحمیلکننده استنباط شود. اگر شخص بتواند قرارداد اصلی را بدون پذیرش تعهد اضافی و با شرایط تجاری واقعاً قابل استفاده منعقد کند، تعهد مزبور شرط انعقاد نیست. ارائه یک انتخاب صوری نیز کافی نیست. گزینهای که از نظر قیمت، زمان، کیفیت یا دسترسی عملاً قابل استفاده نباشد، الزام را از میان نمیبرد.
منظور از «قبول» پذیرش تعهد است و نه لزوماً اجرای کامل آن. هرگاه قرارداد اصلی با درج تعهد تکمیلی منعقد شده باشد، شرط قبول تحقق یافته است، حتی اگر زمان اجرای تعهد هنوز نرسیده باشد. در مقابل، اگر شرط پیشنهادی رد شود و قرارداد دیگری نیز میان اشخاص برای اعمال این سیاست وجود نداشته باشد، رفتار یکجانبه در قلمرو ماده ۴۴ کامل نمیشود. در چنین وضعی ممکن است یکی از عناوین ماده ۴۵ قابل اعمال باشد.
مفهوم تعهد تکمیلی و ارتباط آن با قرارداد اصلی
تعهد تکمیلی را نباید با هر تعهد فرعی یا اضافی در قرارداد یکسان دانست. پرداخت ثمن، تحویل، تضمین پرداخت، نصب، آموزش لازم، نگهداری متعارف، رعایت استاندارد فنی و الزامات ضروری برای استفاده ایمن از موضوع معامله، ممکن است از تعهدات اصلی نباشند، اما همچنان با اجرای قرارداد ارتباط داشته باشند. در مقابل، الزام به خرید کالا یا خدمت دیگری که کارکرد مستقیمی در اجرای قرارداد ندارد، عضویت در یک تشکل، سرمایهگذاری در فعالیتی دیگر، انتقال اطلاعات نامرتبط یا پذیرش محدودیتی در بازاری جداگانه میتواند تعهد تکمیلی موضوع بند باشد.
عنوان و ساختار ظاهری قرارداد در این تشخیص تعیینکننده نیست. طرف تحمیلکننده نمیتواند با گستردهکردن عنوان قرارداد یا معرفی چند معامله مستقل بهعنوان یک «بسته جامع»، ارتباط میان آنها را ایجاد کند. موضوع قرارداد باید با توجه به ماهیت اقتصادی معامله، نیاز اصلی طرف مقابل، کارکرد اجزای بسته و امکان عرضه مستقل آنها تعیین شود. در سوی دیگر، جدا بودن اسناد یا امکان قیمتگذاری مستقل نیز بهتنهایی نامرتبطبودن را ثابت نمیکند. چند تعهد ممکن است در قراردادهای جداگانه تنظیم شده باشند، اما از نظر فنی یا تجاری اجزای ضروری یک معامله واحد باشند.
در پرونده جامع بازار فولاد، که در جلسات ۲۷۰ تا ۲۷۶ شورای رقابت از ۱۳۹۵/۰۸/۲۴ تا ۱۳۹۵/۱۰/۲۰ رسیدگی شد، برخی تولیدکنندگان لوله و پروفیل مدعی بودند شیوه گشایش اعتبارات اسنادی باز و بسته در معاملات فولاد مبارکه مشمول بند ۵ است. شورا این ادعا را رد کرد، زیرا اعتبار اسنادی ریالی باز فقط یکی از روشهای تسویه معامله بود و مشتریان میتوانستند به درخواست خود خارج از این چارچوب نیز پرداخت کنند. شورا همچنین وقوع تبانی موضوع صدر ماده ۴۴ را احراز نکرد.
نقطه اصلی و قابل اتکای رأی، اختیاریبودن روش تسویه است. وقتی مشتری امکان واقعی پرداخت از مسیر دیگری دارد، انعقاد قرارداد به پذیرش روش مورد شکایت موکول نشده است. شورا اعتبار اسنادی باز را وسیله تسهیل معامله و جلوگیری از گشایش مکرر اعتبار دانست، اما روشن نکرد آیا این روش بر مبنای عرف تجاری با فروش فولاد ارتباط داشته است. این سکوت به نتیجه پرونده لطمه نمیزند، زیرا با فقدان شرطیبودن معامله، ورود به عنصر بعدی ضرورت نداشته است. بااینحال، رأی را نمیتوان مستند این قاعده کلی دانست که هر الزام مربوط به اعتبار اسنادی یا تأمین مالی از شمول بند ۵ خارج است.
شرایط پرداخت و تضمین وصول معمولاً با فروش ارتباط دارند، اما این ارتباط باید در حدود همان معامله باقی بماند. اگر فروشنده مشتری را به دریافت خدمت مالی دیگری از مؤسسه معین، نگهداری اعتبار بیش از نیاز معامله یا پذیرش تعهد مالی مربوط به فعالیتی جداگانه ملزم کند، عنوان شرط پرداخت مانع بررسی بند ۵ نخواهد بود. شورا در پرونده فولاد ماهیت دقیق ادعای شاکیان را به اندازهای توضیح نداده است که بتوان مرز میان تضمین متعارف پرداخت و تعهد مالی نامرتبط را از رأی استخراج کرد. در پوشه اختصاصی ماده ۴۴ نیز رأی تجدیدنظر مرتبطی برای این تصمیم درج نشده است.
عرف تجاری و نقص معیار قانونی
معیار خاص بند ۵ «عرف تجاری» است. عرف مورد نظر باید در رشته تجاری مرتبط و با توجه به نوع معامله، زمان و محیط فعالیت بررسی شود. قراردادهای رایج بنگاههای مستقل، استانداردهای حرفهای، شیوههای متعارف تأمین مالی، الزامات فنی و نظر کارشناسان آن صنعت میتوانند وجود چنین عرفی را نشان دهند. درج مکرر یک شرط در قراردادهای شخص مورد شکایت یا رواج آن میان اعضای توافق کافی نیست. در غیر این صورت، اشخاص هماهنگکننده میتوانند با تکرار یک محدودیت ضد رقابتی، همان محدودیت را به عرف تبدیل کنند و از ممنوعیت بگریزند.
نبود یک رویه قدیمی و فراگیر نیز نباید خودبهخود به معنای فقدان ارتباط باشد. در معاملات نوآورانه ممکن است عرف تثبیتشدهای وجود نداشته باشد، در حالی که یک تعهد برای کارکرد فنی، امنیتی یا اقتصادی قرارداد ضرورت واقعی دارد. در چنین مواردی باید ارتباط تعهد با اجرای معامله بهطور عینی بررسی شود. بااینحال، این راهحل تمام نقص عبارت قانونی را برطرف نمیکند، زیرا قانونگذار در بند ۵ فقط از عرف تجاری نام برده است.
این کاستی با مقایسه بند ۵ ماده ۴۴ و جزء ۵ بند «ط» ماده ۴۵ آشکارتر میشود. جزء اخیر مشروطکردن قرارداد به شرایطی را ممنوع میکند که «از نظر ماهیتی یا عرف تجاری» با موضوع قرارداد ارتباط نداشته باشد. عبارت «از نظر ماهیتی» در بند ۵ ماده ۴۴ وجود ندارد. نمیتوان این تفاوت را نادیده گرفت و عبارت حذفشده را از طریق تفسیر به بند ۵ افزود. ماهیت تعهد میتواند در تشخیص موضوع قرارداد و ارزیابی عرف مؤثر باشد، اما بر اساس متن موجود، فقدان ارتباط ماهیتی یک معیار مستقل در بند ۵ نیست. این تفاوت بیش از آنکه بیانگر سیاست حقوقی قابل دفاعی باشد، حاصل ناهماهنگی در نگارش قانون به نظر میرسد.
پیشینه تطبیقی نیز این ناهماهنگی را تأیید میکند. هنگام تصویب قانون ایران، جزء «ه» بند ۱ ماده ۸۱ و جزء «د» ماده ۸۲ معاهده جامعه اروپا، بهترتیب در زمینه توافقهای محدودکننده رقابت و سوءاستفاده از وضعیت مسلط، مشروطکردن قرارداد به تعهدات تکمیلی فاقد ارتباط از نظر ماهیت یا عرف تجاری را ذکر میکردند. همین احکام اکنون در جزء «ه» بند ۱ ماده ۱۰۱ و جزء «د» ماده ۱۰۲ معاهده عملکرد اتحادیه اروپا قرار دارند. مشابهت الفاظ و جایگاه این احکام با بند ۵ ماده ۴۴ و جزء ۵ بند «ط» ماده ۴۵، قرینه نیرومندی بر اقتباس قانون ایران از این الگو است. بااینحال، این قرینه اجازه نمیدهد قیدی که در متن بند ۵ نیامده است به حقوق ایران افزوده شود.
توافق، انتساب رفتار و قابلیت اخلال در رقابت
توافق موضوع صدر ماده ۴۴ لزوماً قراردادی جدا از قرارداد مشروط نیست. برای مثال، یک شرکت تولیدکننده تجهیزات پزشکی ممکن است به خریداران اعلام کند که فروش دستگاه فقط در صورتی انجام میشود که خریدار متعهد شود مواد مصرفی دستگاه را در طول دوره استفاده فقط از شرکت معرفیشده خریداری کند. خریدار ممکن است صرفاً برای دریافت دستگاه این شرط را بپذیرد و هیچ هدفی برای حذف سایر عرضهکنندگان مواد مصرفی نداشته باشد. بااینحال، وجود قرارداد حاوی این شرط میتواند موضوع بررسی ماده ۴۴ باشد، زیرا محدودیت از طریق رابطه قراردادی ایجاد و اجرا شده است. البته نقش طرفین یکسان نیست. تولیدکنندهای که شرط را طراحی و تحمیل کرده، با خریدار یا توزیعکنندهای که برای ادامه رابطه تجاری آن را پذیرفته است، از نظر میزان نقش در ایجاد محدودیت وضعیت مشابهی ندارد.
هر تعهد نامرتبطی نیز تخلف رقابتی محسوب نمیشود. ممکن است شرطی از نظر حقوق قراردادها ناموجه یا برای یکی از طرفین زیانبار باشد، ولی اثر قابل توجهی بر رقابت نداشته باشد. صدر ماده ۴۴ اقتضا میکند که نتیجه هماهنگی بتواند در رقابت اخلال کند. این قابلیت ممکن است از انتقال تقاضا به کالای دیگر، محرومکردن عرضهکنندگان رقیب از مشتری، افزایش هزینه فعالیت رقبا، بستن راه ورود به بازار یا گسترش هماهنگی به مجموعه بزرگی از قراردادهای مشابه ناشی شود. برخورداری از وضعیت اقتصادی مسلط عنصر بند ۵ نیست، اما قدرت بازار طرفهای توافق، گستره قراردادها و میزان وابستگی طرفهای معامله در احراز قابلیت اخلال اهمیت دارند.
مرز بند ۵ با احکام مجاور
مرز بند ۵ با بند ۴ در شخصی است که تعهد بر او قرار میگیرد و نوع وابستگی ایجادشده. بند ۴ بر الزام طرف معامله به انعقاد قرارداد با شخص ثالث یا تحمیل شروط بر اشخاص ثالث تمرکز دارد. بند ۵ هر تعهد تکمیلی نامرتبطی را که طرف قرارداد اصلی باید بپذیرد در بر میگیرد و وجود شخص ثالث را لازم نمیداند. اگر تعهد تکمیلی، انعقاد قرارداد با شخص ثالث باشد و این معامله نیز بر مبنای عرف تجاری با قرارداد اصلی ارتباط نداشته باشد، امکان انطباق همزمان رفتار با هر دو بند وجود دارد. در این فرض عناصر هر بند باید جداگانه احراز شود.
در نگاه نخست ممکن است چنین به نظر برسد که با وجود بند ۵، نیازی به بند ۴ نیست و تمام مصادیق بند ۴ را میتوان تحت عنوان تحمیل تعهدات تکمیلی نامرتبط در بند ۵ بررسی کرد. بااینحال، این دو بند از جهت موضوع محدودیت یکسان نیستند. بند ۵ ناظر به وضعیتی است که انعقاد یک قرارداد مطلوب، به پذیرش تعهدی اضافی از سوی طرف معامله وابسته میشود، در حالی که بند ۴ به محدودکردن آزادی طرف معامله در انتخاب طرف قرارداد یا تعیین مسیر روابط قراردادی او توجه دارد. در بند ۴، عنصر اصلی صرف وجود یک تعهد اضافی نیست، بلکه هدایت اجباری معامله به سوی شخص ثالث یا تسری آثار هماهنگی به روابط قراردادی دیگر است.
برای مثال، اگر فروشندهای انعقاد قرارداد فروش کالا را به خرید یک خدمت نامرتبط از همان فروشنده یا شخص معرفیشده وابسته کند، رفتار در درجه نخست با منطق بند ۵ قابل بررسی است. اما اگر چند شخص توافق کنند که خریداران فقط باید حمل کالا را از شرکت معینی دریافت کنند، موضوع اصلی هدایت رابطه قراردادی به سوی شخص ثالث است و بند ۴ اهمیت پیدا میکند. در مواردی مانند الزام خریدار به خرید محصول وابسته از شرکت خاص نیز ممکن است هر دو بند مطرح شوند، زیرا رفتار هم تعهد اضافی ایجاد میکند و هم طرف معامله را به سوی شخص ثالث هدایت میکند.
جزء ۱ بند «و» ماده ۴۵ نیز منوطکردن فروش یک کالا یا خدمت به خرید کالا یا خدمت دیگر یا برعکس را ممنوع میکند. قلمرو این حکم از جهت موضوع محدودتر و از جهت منشأ رفتار گستردهتر است. محدودتر است، زیرا به پیوند خرید و فروش دو کالا یا خدمت نظر دارد، در حالی که تعهد تکمیلی بند ۵ ممکن است ماهیت دیگری داشته باشد. گستردهتر است، زیرا برای اعمال آن اثبات توافق موضوع صدر ماده ۴۴ لازم نیست. جزء ۵ بند «ط» ماده ۴۵ نیز همین رفتار را در فرض سوءاستفاده از وضعیت اقتصادی مسلط پوشش میدهد و علاوه بر عرف تجاری، فقدان ارتباط ماهیتی را صریحاً کافی میداند. پذیرش شرط در قرارداد مانع اعمال ماده ۴۵ نیست، زیرا سوءاستفاده ممکن است از طریق قراردادی تحقق یابد که طرف ضعیفتر ناچار به قبول آن شده است.
ترتیب احراز تخلف و ادله لازم
در رسیدگی به بند ۵ باید ابتدا موضوع اقتصادی قرارداد اصلی مشخص شود. سپس تعهد مورد شکایت و استقلال آن از تعهدات لازم برای اجرای قرارداد شناسایی گردد. در مرحله بعد باید معلوم شود آیا انعقاد قرارداد واقعاً به قبول آن تعهد وابسته بوده و چه عرفی در رشته تجاری مربوط وجود داشته است. پس از آن توافق یا تفاهم لازم برای انتساب رفتار به ماده ۴۴ و سازوکار احتمالی اخلال در رقابت بررسی میشود. متن پیشنهاد و قرارداد، شرایط عمومی معامله، مکاتبات مذاکراتی، موارد رد قرارداد، امکان استفاده از گزینههای جایگزین، قراردادهای بنگاههای مستقل و اسناد فنی یا حرفهای مرتبط، مهمترین دلایل این بررسیاند.
شرح نادر جعفری
شرح بند ۵ ماده ۴۴
تعهدات تکمیلی نامرتبط، موکولکردن قرارداد به پذیرش تعهدات خارج از موضوع
آرا و پروندههای مورد بررسی در این شرح۱ پروندهمشاهده فهرست و دسترسی به پروندهها
فهرست مطالب این شرح
بند ۵ ناظر به استفاده از یک قرارداد مطلوب بهعنوان وسیلهای برای تحمیل تعهدی بیرون از موضوع آن است. شخص خواهان قرارداد اصلی است، اما انعقاد آن به پذیرش تعهد دیگری وابسته میشود که عرف تجاری ارتباطی میان آن تعهد و موضوع قرارداد نمیشناسد. ممنوعیت از صرف وجود تعهد اضافی ناشی نمیشود. باید انعقاد قرارداد واقعاً مشروط شده باشد، تعهد مورد نظر نسبت به معامله اصلی جنبه تکمیلی داشته باشد، ارتباط عرفی آن با موضوع قرارداد منتفی باشد و هماهنگی ایجادشده نیز بتواند در رقابت اخلال کند.
عبارت «طرفهای دیگر» به طرفهای دیگر همان رابطه قراردادی اشاره دارد، نه اشخاص ثالث. قانونگذار در بند ۴ از تعبیر صریح «اشخاص ثالث» استفاده کرده، اما در بند ۵ از قبول تعهدات توسط طرفهای دیگر سخن گفته است. بنابراین طرفی که خواهان قرارداد اصلی است، خود باید تعهد تکمیلی را بپذیرد. ممکن است اجرای این تعهد به سود همان طرف تحمیلکننده، یکی از طرفهای هماهنگی یا شخص ثالث باشد، ولی ورود شخص ثالث عنصر ضروری بند نیست.
شرطیشدن انعقاد قرارداد و مفهوم قبول
«موکول کردن» وجود رابطه شرطی میان قرارداد اصلی و تعهد تکمیلی را اقتضا میکند. باید معلوم شود که بدون قبول تعهد اضافی، قرارداد اصلی منعقد نمیشود. این وابستگی ممکن است در متن قرارداد، شرایط عمومی معامله، اسناد مناقصه یا پیشنهاد تجاری تصریح شده باشد یا از رفتار عملی طرف تحمیلکننده استنباط شود. اگر شخص بتواند قرارداد اصلی را بدون پذیرش تعهد اضافی و با شرایط تجاری واقعاً قابل استفاده منعقد کند، تعهد مزبور شرط انعقاد نیست. ارائه یک انتخاب صوری نیز کافی نیست. گزینهای که از نظر قیمت، زمان، کیفیت یا دسترسی عملاً قابل استفاده نباشد، الزام را از میان نمیبرد.
منظور از «قبول» پذیرش تعهد است و نه لزوماً اجرای کامل آن. هرگاه قرارداد اصلی با درج تعهد تکمیلی منعقد شده باشد، شرط قبول تحقق یافته است، حتی اگر زمان اجرای تعهد هنوز نرسیده باشد. در مقابل، اگر شرط پیشنهادی رد شود و قرارداد دیگری نیز میان اشخاص برای اعمال این سیاست وجود نداشته باشد، رفتار یکجانبه در قلمرو ماده ۴۴ کامل نمیشود. در چنین وضعی ممکن است یکی از عناوین ماده ۴۵ قابل اعمال باشد.
مفهوم تعهد تکمیلی و ارتباط آن با قرارداد اصلی
تعهد تکمیلی را نباید با هر تعهد فرعی یا اضافی در قرارداد یکسان دانست. پرداخت ثمن، تحویل، تضمین پرداخت، نصب، آموزش لازم، نگهداری متعارف، رعایت استاندارد فنی و الزامات ضروری برای استفاده ایمن از موضوع معامله، ممکن است از تعهدات اصلی نباشند، اما همچنان با اجرای قرارداد ارتباط داشته باشند. در مقابل، الزام به خرید کالا یا خدمت دیگری که کارکرد مستقیمی در اجرای قرارداد ندارد، عضویت در یک تشکل، سرمایهگذاری در فعالیتی دیگر، انتقال اطلاعات نامرتبط یا پذیرش محدودیتی در بازاری جداگانه میتواند تعهد تکمیلی موضوع بند باشد.
عنوان و ساختار ظاهری قرارداد در این تشخیص تعیینکننده نیست. طرف تحمیلکننده نمیتواند با گستردهکردن عنوان قرارداد یا معرفی چند معامله مستقل بهعنوان یک «بسته جامع»، ارتباط میان آنها را ایجاد کند. موضوع قرارداد باید با توجه به ماهیت اقتصادی معامله، نیاز اصلی طرف مقابل، کارکرد اجزای بسته و امکان عرضه مستقل آنها تعیین شود. در سوی دیگر، جدا بودن اسناد یا امکان قیمتگذاری مستقل نیز بهتنهایی نامرتبطبودن را ثابت نمیکند. چند تعهد ممکن است در قراردادهای جداگانه تنظیم شده باشند، اما از نظر فنی یا تجاری اجزای ضروری یک معامله واحد باشند.
در پرونده جامع بازار فولاد، که در جلسات ۲۷۰ تا ۲۷۶ شورای رقابت از ۱۳۹۵/۰۸/۲۴ تا ۱۳۹۵/۱۰/۲۰ رسیدگی شد، برخی تولیدکنندگان لوله و پروفیل مدعی بودند شیوه گشایش اعتبارات اسنادی باز و بسته در معاملات فولاد مبارکه مشمول بند ۵ است. شورا این ادعا را رد کرد، زیرا اعتبار اسنادی ریالی باز فقط یکی از روشهای تسویه معامله بود و مشتریان میتوانستند به درخواست خود خارج از این چارچوب نیز پرداخت کنند. شورا همچنین وقوع تبانی موضوع صدر ماده ۴۴ را احراز نکرد.
نقطه اصلی و قابل اتکای رأی، اختیاریبودن روش تسویه است. وقتی مشتری امکان واقعی پرداخت از مسیر دیگری دارد، انعقاد قرارداد به پذیرش روش مورد شکایت موکول نشده است. شورا اعتبار اسنادی باز را وسیله تسهیل معامله و جلوگیری از گشایش مکرر اعتبار دانست، اما روشن نکرد آیا این روش بر مبنای عرف تجاری با فروش فولاد ارتباط داشته است. این سکوت به نتیجه پرونده لطمه نمیزند، زیرا با فقدان شرطیبودن معامله، ورود به عنصر بعدی ضرورت نداشته است. بااینحال، رأی را نمیتوان مستند این قاعده کلی دانست که هر الزام مربوط به اعتبار اسنادی یا تأمین مالی از شمول بند ۵ خارج است.
شرایط پرداخت و تضمین وصول معمولاً با فروش ارتباط دارند، اما این ارتباط باید در حدود همان معامله باقی بماند. اگر فروشنده مشتری را به دریافت خدمت مالی دیگری از مؤسسه معین، نگهداری اعتبار بیش از نیاز معامله یا پذیرش تعهد مالی مربوط به فعالیتی جداگانه ملزم کند، عنوان شرط پرداخت مانع بررسی بند ۵ نخواهد بود. شورا در پرونده فولاد ماهیت دقیق ادعای شاکیان را به اندازهای توضیح نداده است که بتوان مرز میان تضمین متعارف پرداخت و تعهد مالی نامرتبط را از رأی استخراج کرد. در پوشه اختصاصی ماده ۴۴ نیز رأی تجدیدنظر مرتبطی برای این تصمیم درج نشده است.
عرف تجاری و نقص معیار قانونی
معیار خاص بند ۵ «عرف تجاری» است. عرف مورد نظر باید در رشته تجاری مرتبط و با توجه به نوع معامله، زمان و محیط فعالیت بررسی شود. قراردادهای رایج بنگاههای مستقل، استانداردهای حرفهای، شیوههای متعارف تأمین مالی، الزامات فنی و نظر کارشناسان آن صنعت میتوانند وجود چنین عرفی را نشان دهند. درج مکرر یک شرط در قراردادهای شخص مورد شکایت یا رواج آن میان اعضای توافق کافی نیست. در غیر این صورت، اشخاص هماهنگکننده میتوانند با تکرار یک محدودیت ضد رقابتی، همان محدودیت را به عرف تبدیل کنند و از ممنوعیت بگریزند.
نبود یک رویه قدیمی و فراگیر نیز نباید خودبهخود به معنای فقدان ارتباط باشد. در معاملات نوآورانه ممکن است عرف تثبیتشدهای وجود نداشته باشد، در حالی که یک تعهد برای کارکرد فنی، امنیتی یا اقتصادی قرارداد ضرورت واقعی دارد. در چنین مواردی باید ارتباط تعهد با اجرای معامله بهطور عینی بررسی شود. بااینحال، این راهحل تمام نقص عبارت قانونی را برطرف نمیکند، زیرا قانونگذار در بند ۵ فقط از عرف تجاری نام برده است.
این کاستی با مقایسه بند ۵ ماده ۴۴ و جزء ۵ بند «ط» ماده ۴۵ آشکارتر میشود. جزء اخیر مشروطکردن قرارداد به شرایطی را ممنوع میکند که «از نظر ماهیتی یا عرف تجاری» با موضوع قرارداد ارتباط نداشته باشد. عبارت «از نظر ماهیتی» در بند ۵ ماده ۴۴ وجود ندارد. نمیتوان این تفاوت را نادیده گرفت و عبارت حذفشده را از طریق تفسیر به بند ۵ افزود. ماهیت تعهد میتواند در تشخیص موضوع قرارداد و ارزیابی عرف مؤثر باشد، اما بر اساس متن موجود، فقدان ارتباط ماهیتی یک معیار مستقل در بند ۵ نیست. این تفاوت بیش از آنکه بیانگر سیاست حقوقی قابل دفاعی باشد، حاصل ناهماهنگی در نگارش قانون به نظر میرسد.
پیشینه تطبیقی نیز این ناهماهنگی را تأیید میکند. هنگام تصویب قانون ایران، جزء «ه» بند ۱ ماده ۸۱ و جزء «د» ماده ۸۲ معاهده جامعه اروپا، بهترتیب در زمینه توافقهای محدودکننده رقابت و سوءاستفاده از وضعیت مسلط، مشروطکردن قرارداد به تعهدات تکمیلی فاقد ارتباط از نظر ماهیت یا عرف تجاری را ذکر میکردند. همین احکام اکنون در جزء «ه» بند ۱ ماده ۱۰۱ و جزء «د» ماده ۱۰۲ معاهده عملکرد اتحادیه اروپا قرار دارند. مشابهت الفاظ و جایگاه این احکام با بند ۵ ماده ۴۴ و جزء ۵ بند «ط» ماده ۴۵، قرینه نیرومندی بر اقتباس قانون ایران از این الگو است. بااینحال، این قرینه اجازه نمیدهد قیدی که در متن بند ۵ نیامده است به حقوق ایران افزوده شود.
توافق، انتساب رفتار و قابلیت اخلال در رقابت
توافق موضوع صدر ماده ۴۴ لزوماً قراردادی جدا از قرارداد مشروط نیست. برای مثال، یک شرکت تولیدکننده تجهیزات پزشکی ممکن است به خریداران اعلام کند که فروش دستگاه فقط در صورتی انجام میشود که خریدار متعهد شود مواد مصرفی دستگاه را در طول دوره استفاده فقط از شرکت معرفیشده خریداری کند. خریدار ممکن است صرفاً برای دریافت دستگاه این شرط را بپذیرد و هیچ هدفی برای حذف سایر عرضهکنندگان مواد مصرفی نداشته باشد. بااینحال، وجود قرارداد حاوی این شرط میتواند موضوع بررسی ماده ۴۴ باشد، زیرا محدودیت از طریق رابطه قراردادی ایجاد و اجرا شده است. البته نقش طرفین یکسان نیست. تولیدکنندهای که شرط را طراحی و تحمیل کرده، با خریدار یا توزیعکنندهای که برای ادامه رابطه تجاری آن را پذیرفته است، از نظر میزان نقش در ایجاد محدودیت وضعیت مشابهی ندارد.
هر تعهد نامرتبطی نیز تخلف رقابتی محسوب نمیشود. ممکن است شرطی از نظر حقوق قراردادها ناموجه یا برای یکی از طرفین زیانبار باشد، ولی اثر قابل توجهی بر رقابت نداشته باشد. صدر ماده ۴۴ اقتضا میکند که نتیجه هماهنگی بتواند در رقابت اخلال کند. این قابلیت ممکن است از انتقال تقاضا به کالای دیگر، محرومکردن عرضهکنندگان رقیب از مشتری، افزایش هزینه فعالیت رقبا، بستن راه ورود به بازار یا گسترش هماهنگی به مجموعه بزرگی از قراردادهای مشابه ناشی شود. برخورداری از وضعیت اقتصادی مسلط عنصر بند ۵ نیست، اما قدرت بازار طرفهای توافق، گستره قراردادها و میزان وابستگی طرفهای معامله در احراز قابلیت اخلال اهمیت دارند.
مرز بند ۵ با احکام مجاور
مرز بند ۵ با بند ۴ در شخصی است که تعهد بر او قرار میگیرد و نوع وابستگی ایجادشده. بند ۴ بر الزام طرف معامله به انعقاد قرارداد با شخص ثالث یا تحمیل شروط بر اشخاص ثالث تمرکز دارد. بند ۵ هر تعهد تکمیلی نامرتبطی را که طرف قرارداد اصلی باید بپذیرد در بر میگیرد و وجود شخص ثالث را لازم نمیداند. اگر تعهد تکمیلی، انعقاد قرارداد با شخص ثالث باشد و این معامله نیز بر مبنای عرف تجاری با قرارداد اصلی ارتباط نداشته باشد، امکان انطباق همزمان رفتار با هر دو بند وجود دارد. در این فرض عناصر هر بند باید جداگانه احراز شود.
در نگاه نخست ممکن است چنین به نظر برسد که با وجود بند ۵، نیازی به بند ۴ نیست و تمام مصادیق بند ۴ را میتوان تحت عنوان تحمیل تعهدات تکمیلی نامرتبط در بند ۵ بررسی کرد. بااینحال، این دو بند از جهت موضوع محدودیت یکسان نیستند. بند ۵ ناظر به وضعیتی است که انعقاد یک قرارداد مطلوب، به پذیرش تعهدی اضافی از سوی طرف معامله وابسته میشود، در حالی که بند ۴ به محدودکردن آزادی طرف معامله در انتخاب طرف قرارداد یا تعیین مسیر روابط قراردادی او توجه دارد. در بند ۴، عنصر اصلی صرف وجود یک تعهد اضافی نیست، بلکه هدایت اجباری معامله به سوی شخص ثالث یا تسری آثار هماهنگی به روابط قراردادی دیگر است.
برای مثال، اگر فروشندهای انعقاد قرارداد فروش کالا را به خرید یک خدمت نامرتبط از همان فروشنده یا شخص معرفیشده وابسته کند، رفتار در درجه نخست با منطق بند ۵ قابل بررسی است. اما اگر چند شخص توافق کنند که خریداران فقط باید حمل کالا را از شرکت معینی دریافت کنند، موضوع اصلی هدایت رابطه قراردادی به سوی شخص ثالث است و بند ۴ اهمیت پیدا میکند. در مواردی مانند الزام خریدار به خرید محصول وابسته از شرکت خاص نیز ممکن است هر دو بند مطرح شوند، زیرا رفتار هم تعهد اضافی ایجاد میکند و هم طرف معامله را به سوی شخص ثالث هدایت میکند.
جزء ۱ بند «و» ماده ۴۵ نیز منوطکردن فروش یک کالا یا خدمت به خرید کالا یا خدمت دیگر یا برعکس را ممنوع میکند. قلمرو این حکم از جهت موضوع محدودتر و از جهت منشأ رفتار گستردهتر است. محدودتر است، زیرا به پیوند خرید و فروش دو کالا یا خدمت نظر دارد، در حالی که تعهد تکمیلی بند ۵ ممکن است ماهیت دیگری داشته باشد. گستردهتر است، زیرا برای اعمال آن اثبات توافق موضوع صدر ماده ۴۴ لازم نیست. جزء ۵ بند «ط» ماده ۴۵ نیز همین رفتار را در فرض سوءاستفاده از وضعیت اقتصادی مسلط پوشش میدهد و علاوه بر عرف تجاری، فقدان ارتباط ماهیتی را صریحاً کافی میداند. پذیرش شرط در قرارداد مانع اعمال ماده ۴۵ نیست، زیرا سوءاستفاده ممکن است از طریق قراردادی تحقق یابد که طرف ضعیفتر ناچار به قبول آن شده است.
ترتیب احراز تخلف و ادله لازم
در رسیدگی به بند ۵ باید ابتدا موضوع اقتصادی قرارداد اصلی مشخص شود. سپس تعهد مورد شکایت و استقلال آن از تعهدات لازم برای اجرای قرارداد شناسایی گردد. در مرحله بعد باید معلوم شود آیا انعقاد قرارداد واقعاً به قبول آن تعهد وابسته بوده و چه عرفی در رشته تجاری مربوط وجود داشته است. پس از آن توافق یا تفاهم لازم برای انتساب رفتار به ماده ۴۴ و سازوکار احتمالی اخلال در رقابت بررسی میشود. متن پیشنهاد و قرارداد، شرایط عمومی معامله، مکاتبات مذاکراتی، موارد رد قرارداد، امکان استفاده از گزینههای جایگزین، قراردادهای بنگاههای مستقل و اسناد فنی یا حرفهای مرتبط، مهمترین دلایل این بررسیاند.