ماده ۴۴

بند ۲ از استقلال اشخاص در تعیین مقدار فعالیت خود در بازار حمایت می‌کند. مقدار تولید، خرید و فروش در کنار قیمت، کیفیت و نوآوری یکی از متغیرهای اصلی رقابت است. هر فعال بازار باید اصولاً مستقلاً تصمیم بگیرد چه میزان تولید کند، چه مقدار بخرد و چه مقدار بفروشد. توافقی که این تصمیم را تابع سهمیه، سقف، برنامه یا اراده مشترک می‌کند، ممکن است رقابت بر سر افزایش تولید، جذب عرضه‌کننده یا پاسخ‌گویی به تقاضا را از میان ببرد.

این بند نیز مستقل از صدر ماده نیست. باید نخست قرارداد، توافق یا تفاهمی میان اشخاص احراز شود، سپس معلوم گردد موضوع یا نتیجه آن محدود کردن یا کنترل مقدار تولید، خرید یا فروش در بازار است و در نهایت قابلیت اخلال در رقابت سنجیده شود. کاهش یک‌جانبه تولید، کمبود کالا، عرضه کمتر از تقاضا یا مشابهت رفتار چند بنگاه هیچ‌یک به‌تنهایی برای اعمال بند کافی نیست. همچنین لازم نیست کاهش مقدار بالفعل رخ داده، قیمت افزایش یافته یا طرف‌ها به هدف خود رسیده باشند. آنچه باید اثبات شود هماهنگی درباره مقدار و توان واقعی آن برای اخلال در رقابت است.

شمول بند تابع استثناهای خاص فصل نیز هست. از جمله ماده ۵۰ افراد صنفی مشمول قانون نظام صنفی را که به خرده‌فروشی کالا یا خدمت می‌پردازند از فصل نهم مستثنا کرده است. دامنه گسترده و قابل نقد این استثنا در شرح بند ۱ بررسی شد، اما در تطبیق بند ۲ نیز نمی‌توان آن را نادیده گرفت.

محدود کردن و تحت کنترل درآوردن مقدار

«محدود کردن» بیشتر بر کاستن مقدار یا تعیین سقفی برای آن دلالت دارد. توافق بر کاهش میزان تولید، خودداری از تولید بیش از ظرفیت معین، توقف بخشی از خطوط تولید، فروش نکردن بیش از سهمیه مقرر یا خرید نکردن بیش از مقدار مشخص، از مصادیق روشن این مفهوم است. این محدودیت ممکن است برای همه طرف‌ها یکسان باشد یا برای هر یک سهم متفاوتی تعیین کند.

«تحت کنترل درآوردن» مفهومی گسترده‌تر دارد و لزوماً به معنای کاهش فوری مقدار نیست. ممکن است طرف‌ها مقدار تولید، خرید یا فروش را در همان سطح قبلی حفظ کنند، اما اختیار تصمیم‌گیری مستقل درباره آن را از خود سلب و آن را تابع سازوکاری مشترک کنند. سپردن تصمیم به کمیته مشترک، تبعیت از تصمیم تشکل صنفی، تعیین نوبت عرضه، الزام به اخذ موافقت برای افزایش ظرفیت یا پیش‌بینی سازوکاری برای جبران زیان عضوی که از کاهش تولید خودداری می‌کند، نمونه‌هایی از این وضعیت است. بنابراین، توافقی که مانع افزایش تولید یا فروش متناسب با شرایط بازار شود نیز می‌تواند در قلمرو بند قرار گیرد، حتی اگر مقدار فعلی نسبت به گذشته کاهش نیافته باشد.

بااین‌حال، هر تعیین عددی درباره مقدار، به معنای محدودیت ممنوع موضوع بند ۲ نیست. ممکن است توافقی حداقل تولید یا خرید مشخصی را برای ایجاد یک سرمایه‌گذاری مشترک، تضمین عرضه یا کاهش هزینه‌های مبادله ضروری بداند، بدون آنکه هدف یا اثر آن حذف رقابت مقداری باشد. وجود سقف، کف یا دامنه مقداری تنها نقطه آغاز تحلیل است و باید بررسی شود که این سازوکار چگونه استقلال تصمیم‌گیری طرف‌ها را در بازار محدود می‌کند و آیا قابلیت اخلال در رقابت دارد.

احراز محدودیت مقداری نیز صرف مشاهده کاهش یا تثبیت مقدار ممکن نیست. باید بررسی شود که در نبود توافق و با توجه به شرایط بازار، چه سطحی از تولید، خرید یا فروش به طور معقول قابل انتظار بود. پایین‌تر بودن تولید از ظرفیت اسمی، کمتر بودن عرضه از تقاضای اعلام‌شده یا کاهش مقدار نسبت به دوره پیشین، به تنهایی محدودیت ناشی از توافق را ثابت نمی‌کند. چنین وضعیتی ممکن است ناشی از افت تقاضا، کمبود نهاده، تعمیرات، محدودیت فنی، تغییر مقررات یا تصمیم مستقل بنگاه باشد. در مقابل، ثابت ماندن مقدار نسبت به گذشته نیز لزوماً نبود محدودیت را نشان نمی‌دهد، زیرا ممکن است توافق مانع افزایش مقداری شده باشد که بدون آن انتظار می‌رفت.^۱

بند ۲ برخلاف بند ۱ به تعیین «مستقیم یا غیرمستقیم» تصریح نکرده است، اما این تفاوت به معنای خروج سازوکارهای غیرصریح نیست. توافق بر تعطیلی نوبتی، نابودکردن محصول، خودداری هماهنگ از پذیرش سفارش، محدودکردن دسترسی به نهاده ضروری یا تبادل برنامه‌های تولید همراه با سازوکار پایش و واکنش می‌تواند عملاً مقدار را کنترل کند. بااین‌حال، صرف اینکه یک همکاری در نهایت اثری دور بر مقدار دارد کافی نیست. باید رابطه‌ای نزدیک و قابل اثبات میان مفاد یا کارکرد توافق و محدودشدن تصمیم کمی طرف‌ها وجود داشته باشد. اگر هر توافق مؤثر بر هزینه، کیفیت یا شیوه توزیع به دلیل پیامد احتمالی آن بر مقدار مشمول بند شود، مرز بند ۲ با دیگر احکام ماده از بین می‌رود.

عبارت «در بازار» نیز مانع از آن است که هر تعیین مقدار در یک قرارداد عادی ممنوع شمرده شود. تقریباً هر قرارداد خرید، فروش، پیمانکاری یا تأمین، مقدار موضوع همان معامله را مشخص می‌کند. این تعیین هنگامی به بند ۲ مربوط می‌شود که از تنظیم مبادله میان همان طرف‌ها فراتر رود و استقلال آنان یا اشخاص دیگر را در تعیین مقدار رقابتی محدود کند. توافق دو تولیدکننده بر سقف عرضه، توافق چند خریدار بر کاهش سفارش از تأمین‌کنندگان یا الزام توزیع‌کنندگان به رعایت سهمیه فروش چنین اثری دارد. در مقابل، تعهد فروشنده به تحویل هزار واحد به خریدار، بدون محدودیت بر فعالیت مستقل طرف‌ها در بازار، صرفاً تعیین موضوع قرارداد است.

تولید، خرید و فروش

محدودیت تولید فقط کاهش کالای نهایی نیست. سهمیه تولید هر عضو، سقف استفاده از ظرفیت، تعطیلی یا عدم توسعه خط تولید، توافق بر خارج‌کردن ظرفیت از مدار، خودداری از معرفی محصول جدید یا تخصص‌گرایی‌ای که به توقف تولید مستقل طرف‌ها می‌انجامد می‌تواند مقدار تولید را محدود کند. درباره خدمات نیز باید معادل اقتصادی مقدار را یافت. تعداد مأموریت، پرونده، سفر، کاربر، ساعت ارائه خدمت، ظرفیت شبکه یا تعداد قراردادهای قابل پذیرش ممکن است حسب ساختار بازار معیار مقدار خدمت باشد. صرف وضع معیار کیفی یا حرفه‌ای، بدون اثر کمی قابل تشخیص، محدودیت مقدار نیست.

محدودیت فروش به موجودی تولیدشده نیز سرایت می‌کند. توافق بر نگهداری کالا، عرضه قطره‌ای، تعیین سقف فروش روزانه، تأخیر هماهنگ در تحویل، توقف پذیرش سفارش یا خارج‌کردن محصول از چرخه عرضه می‌تواند مقدار فروش را محدود سازد. نابودکردن کالای موجود از نظر دقیق کاهش تولید انجام‌شده نیست، اما مقدار قابل فروش و دسترس بازار را کاهش می‌دهد و از این جهت در قلمرو بند قرار می‌گیرد. لازم نیست کالا در انبار باقی بماند. هر سازوکاری که طرف‌ها از طریق آن بخشی از عرضه موجود را از بازار کنار بگذارند باید بر اساس ماهیت واقعی آن بررسی شود.

تصریح به «خرید» نشان می‌دهد بند فقط ناظر به فروشندگان نیست. خریداران رقیب ممکن است بر سقف خرید، کاهش سفارش، تقسیم حجم خرید، توقف خرید در دوره‌ای معین یا خودداری از خرید از گروهی از عرضه‌کنندگان توافق کنند. این رفتار می‌تواند رقابت خریداران برای دستیابی به نهاده را کاهش دهد، درآمد فروشندگان را به شکل مصنوعی محدود کند و در ادامه سرمایه‌گذاری، کیفیت یا تولید آنان را پایین آورد. لطمه مستقیم به مصرف‌کننده نهایی شرط شمول نیست، هرچند قابلیت اخلال باید در بازار خرید یا بازارهای مرتبط قابل اعتنا باشد.

باید مقدار خرید را از قیمت خرید جدا کرد. توافق خریداران بر اینکه بیش از مبلغ معینی نپردازند موضوع بند ۱ است. توافق آنان بر اینکه بیش از مقدار معینی نخرند موضوع بند ۲ خواهد بود. اگر هر دو متغیر هماهنگ شوند، امکان اعمال هم‌زمان دو بند وجود دارد. همین تفکیک درباره فروش نیز جاری است.

تصمیم شماره ۴۲۹ درباره بازار توتون از این حیث قابل توجه است. شاکی خرید بیشتر یا گران‌تر توتون از سوی شرکت دخانیات را به بندهای ۱ و ۲ نسبت داده بود و شورا تخلف را احراز نکرد. نتیجه درباره بند ۲ درست است، اما دلیل مقدم آن باید فقدان توافق با شخص دیگری باشد. مقدار بالای خرید یک بنگاه، حتی اگر آن بنگاه در بازار مسلط باشد یا رفتار آن بر دیگر خریداران اثر بگذارد، بدون هماهنگی موضوع صدر ماده مشمول بند ۲ نیست. اثبات‌نشدن زیان رقبا جای عنصر توافق را نمی‌گیرد.

توافق‌های عمودی و حدود قرارداد عادی

لفظ بند به توافق میان رقبا محدود نیست. تولیدکننده و توزیع‌کننده، تأمین‌کننده و خریدار صنعتی یا صاحب فناوری و دارنده مجوز بهره‌برداری نیز ممکن است مقدار تولید، خرید یا فروش را از قلمرو تصمیم مستقل یکی از طرف‌ها خارج کنند. توافق بر سقف فروش مجدد، منع توزیع‌کننده از خرید بیش از سهمیه یا از منابع دیگر، الزام به اخذ اجازه برای افزایش ظرفیت و تعهد دارنده مجوز به عدم تولید بیش از مقدار معین می‌تواند حسب شرایط مشمول بند باشد. یک‌جانبه اعلام‌شدن سهمیه از سوی عرضه‌کننده کافی نیست و باید پذیرش صریح یا ضمنی طرف دیگر و در نتیجه توافق احراز شود.

در روابط عمودی، تعیین مقدار بخشی عادی از تنظیم مبادله است. قرارداد تأمین ممکن است حداقل یا حداکثر سفارش، برنامه تحویل یا تعهد خرید معینی داشته باشد تا سرمایه‌گذاری، موجودی یا خطر نوسان تقاضا میان طرف‌ها توزیع شود. چنین شروطی فقط به دلیل کنترل عددی مقدار ممنوع نیستند. باید روشن شود شرط از مقدار همان معامله فراتر می‌رود، آزادی طرف را در خرید، تولید یا فروش در بازار محدود می‌کند و با توجه به قدرت و پوشش طرف‌ها قابلیت اخلال دارد. تعهد خرید انحصاری یا حداقل خرید ممکن است مقدار مبادله میان دو طرف را افزایش دهد، ولی هم‌زمان دسترسی عرضه‌کنندگان دیگر را ببندد. در این فرض اثر افزایش مقدار در رابطه دوجانبه مانع بررسی نیست، اما تطبیق با بند ۲ نیازمند اثبات کنترل مقدار فعالیت بازار است و نباید صرف وجود انحصار قراردادی جانشین این عنصر شود.

در کمبود واقعی نیز تخصیص محدود کالا میان توزیع‌کنندگان لزوماً توافق محدودکننده نیست. اگر عرضه‌کننده به علت فقدان موجودی فقط مقدار کمتری تحویل دهد و خریداران برای تأمین باقی نیاز خود آزاد باشند، رفتار بیشتر تصمیم عرضه‌کننده درباره معامله است. در مقابل، اگر توزیع‌کنندگان سهمیه را همراه با تعهد به عدم خرید از منابع دیگر یا عدم فروش بیش از میزان مقرر بپذیرند، استقلال مقداری آنان محدود می‌شود. منشأ کمبود، مدت شرط، امکان تأمین جایگزین و ضمانت اجرای آن در تشخیص ماهیت و قابلیت اخلال اهمیت دارد.

کاهش تولید و تصمیم تشکل صنفی

روشن‌ترین نمونه رویه شورا تصمیم شماره ۴۴۵ درباره جوجه یک‌روزه است. هیئت‌مدیره انجمن صنفی تولیدکنندگان در واکنش به کاهش تقاضا و برای جلوگیری از افت قیمت، کاهش جوجه‌ریزی و معدوم‌سازی جوجه‌های موجود را تصویب کرده بود. شورا این تصمیم را اقدام هماهنگ و مصداق تبانی محدودکننده مقدار موضوع بند ۲ شناخت و توقف رویه و اطلاع‌رسانی عمومی را مقرر کرد.

انتخاب بند ۲ در این پرونده درست است. هدف اقتصادی تصمیم حفظ قیمت بود، اما موضوع مستقیم هماهنگی قیمت یا فرمول تعیین آن نبود. تولیدکنندگان قرار بود مقدار تولید و عرضه را کاهش دهند تا از افت قیمت جلوگیری شود. اگر هدف قیمتی برای انتقال رفتار به بند ۱ کافی دانسته شود، بیشتر توافق‌های محدودکننده تولید هم‌زمان و بدون تحلیل توافق قیمتی خواهند بود و تفکیک دو بند بی‌اثر می‌شود. بند ۱ زمانی در کنار بند ۲ قابل اعمال است که طرف‌ها افزون بر مقدار، خود قیمت یا روش تعیین آن را نیز هماهنگ کرده باشند.

این تصمیم در عین حال دو کاستی دارد. نخست آنکه شورا توضیح نداده تصمیم هیئت‌مدیره چگونه به توافق اعضای انجمن منتسب می‌شود و کدام تولیدکنندگان آن را پذیرفته یا اجرا کرده‌اند. تصمیم تشکل می‌تواند دلیل نیرومند هماهنگی باشد، به‌ویژه هنگامی که ارکان آن به نمایندگی از فعالان بازار تصمیم می‌گیرند و مصوبه برای اجرای جمعی ابلاغ می‌شود. بااین‌حال، مسئولیت انجمن، اعضای هیئت‌مدیره و اعضای عادی یکسان نیست و صرف عضویت برای انتساب تخلف به هر تولیدکننده کافی نخواهد بود.

دوم آنکه رأی سهم تولیدکنندگان مشمول تصمیم، مقدار کاهش، مدت اجرا و توان اعضا برای اثرگذاری بر بازار را روشن نکرده است. کاهش تقاضا و زیان تولیدکنندگان توافق را از بین نمی‌برد و قانون نیز استثنای مستقلی برای «بحران بازار» یا مازاد تولید مقرر نکرده است. بااین‌حال، این عوامل در سنجش قابلیت اخلال و تناسب دستور شورا مؤثرند. توافق چند تولیدکننده کم‌اهمیت که بخش بزرگی از بازار خارج از آن باقی مانده با تصمیم انجمنی که بیشتر عرضه بازار را کنترل می‌کند یکسان نیست. درست‌بودن عنوان قانونی، شورا را از بیان این زمینه اقتصادی بی‌نیاز نمی‌سازد.

سهمیه، ظرفیت و نظام ارجاع کار

سهمیه‌بندی یکی از شیوه‌های متعارف کنترل مقدار است. تعیین حداکثر تولید یا فروش هر عضو، تخصیص تعداد معینی سفارش، محدودکردن ظرفیت قابل استفاده یا تعیین نوبت ارائه خدمت می‌تواند رقابت بر سر افزایش عرضه را از میان ببرد. کاهش مجموع مقدار بازار شرط نیست. حتی اگر تقاضای کل ثابت باشد، توافقی که مانع می‌شود اشخاص کارآمدتر با افزایش فروش سهم بیشتری به دست آورند، مقدار فعالیت هر طرف را تحت کنترل جمعی قرار می‌دهد و می‌تواند ساختار رقابت را تثبیت کند.

شورای رقابت در تصمیم شماره ۶۲۴ مورخ ۱۴۰۲/۰۹/۱۱، سهمیه‌بندی و تعیین ظرفیت شرکت‌های مجری آسانسور در دستورالعمل شورای فنی استان قزوین را مشمول بندهای ۲ و ۶ ماده ۴۴ دانست. شورا به خارج‌بودن مقرره از حدود اختیار شورای فنی، تفاوت سهمیه شرکت‌های قدیمی و جدید و آثار آن بر تمرکز فرصت‌ها استناد کرد و حذف احکام مربوط به ظرفیت و سهمیه را خواست. از حیث موضوع، سهمیه فروش خدمت می‌تواند در بند ۲ بگنجد. ایراد بنیادی رأی در عنصر پیشین است. شورای فنی یک مرجع عمومی بود و رأی هیچ شخص دیگری را به عنوان طرف توافق معرفی نکرد. شورا فقط گفت اقدام خارج از اختیار، احتمال تبانی را تقویت می‌کند. احتمال وجود توافق برای احراز تبانی کافی نیست و فقدان صلاحیت اداری نیز جای دلیل هماهنگی را نمی‌گیرد.

تصمیم شماره ۴۷۶ مورخ ۱۴۰۰/۰۶/۰۸ درباره ارجاع کار نظارت ساختمان در سمنان به بندهای ۲ و ۶ استناد کرد. سامانه سازمان نظام مهندسی، فرصت ارجاع کار را میان مهندسان توزیع می‌کرد و به تشخیص شورا برای مهندسان تازه‌وارد محدودیت و تبعیض ایجاد کرده بود. این پرونده از رأی آسانسور قزوین به توافق نزدیک‌تر است، زیرا شورا تصریح کرد ارکان سازمان از فعالان همان بازار تشکیل شده‌اند و در تصمیم مربوط به توزیع کار ذی‌نفع‌اند. بااین‌حال، فعال بازار بودن اعضای ارکان فقط احتمال تعارض منافع را نشان می‌دهد. برای انتساب تصمیم سازمان به توافق میان اشخاص باید نحوه مشارکت آنان در تصویب قاعده، نمایندگی سازمان از اعضا و پذیرش یا اجرای جمعی تصمیم روشن شود.

عنصر مقدار نیز در رأی سمنان به اندازه کافی تفکیک نشده است. نظام ارجاع ممکن است مقدار کاری را که هر مهندس می‌تواند دریافت کند کنترل کند، اما اگر فقط تقاضای ثابت موجود را میان مهندسان تقسیم کند، بند ۶ درباره تقسیم بازار عنوان مستقیم‌تری است. اگر سامانه افزون بر توزیع مشتری، سقف مستقلی بر تعداد یا حجم کار هر مهندس بگذارد، بند ۲ نیز قابل اعمال خواهد بود. استناد هم‌زمان به دو بند ممکن است، ولی شورا باید برای هر یک عنصر اختصاصی آن را نشان دهد. سهمیه‌ای که مقدار فعالیت را محدود و همان مقدار را میان اشخاص تقسیم می‌کند هر دو وصف را دارد. صرف توزیع مشتریان، بدون کنترل قابل تشخیص بر مقدار، نباید به طور خودکار زیر هر دو عنوان قرار گیرد.

ناهمگونی رویه در تصمیم شماره ۶۴۱ مورخ ۱۴۰۲/۱۱/۱۴ درباره مهندسان ناظر گاز خراسان رضوی آشکارتر است. سازمان نظام مهندسی ظرفیت کار تازه‌واردان را به ۵۰ درصد ظرفیت دیگر مهندسان کاهش داده بود. شورا این قسمت از شکایت را فقط با این استدلال رد کرد که برای همه تازه‌واردان ظرفیت یکسانی تعیین شده است، هرچند محدودیت جغرافیایی همان دستورالعمل را از جهات دیگر ضد رقابتی شناخت. برابری درون گروهی که همگی به نصف ظرفیت قدیمی‌ها محدود شده‌اند، نه کنترل مقدار را منتفی می‌کند و نه تبعیض میان تازه‌وارد و فعال قدیمی را. اگر مصوبه تصمیم یک‌جانبه سازمان بوده، علت خروج آن از بند ۲ فقدان توافق است. اگر تصمیم سازمان به هماهنگی فعالان بازار قابل انتساب بوده، باید اثر سقف ظرفیت و قابلیت اخلال بررسی می‌شد. استناد به یکسان‌بودن سقف، هیچ‌یک از این دو پرسش را پاسخ نمی‌دهد.

همکاری تولیدی و خرید مشترک

هر هماهنگی درباره مقدار، تبانی عریان برای کاهش عرضه نیست. چند بنگاه ممکن است برای تولید محصولی که هیچ‌یک به‌تنهایی قادر یا مایل به تولید آن نیستند، ایجاد ظرفیت جدید، استفاده مشترک از تأسیسات یا کاهش هزینه‌های ثابت همکاری کنند. چنین همکاری‌ای ناگزیر مقدار تولید مشترک، سهم تأمین هر عضو و ظرفیت واحد مشترک را مشخص می‌کند. اگر همین تعیین داخلی بدون توجه به کارکرد اقتصادی آن ممنوع تلقی شود، همکاری‌های واقعی تولیدی نیز از میان می‌رود.

معیار اصلی آن است که توافق مقدار فعالیت مستقل طرف‌ها در بازار را محدود می‌کند یا فقط تولید مشترکی را سازمان می‌دهد که در غیاب همکاری شکل نمی‌گرفت. توان و انگیزه طرف‌ها برای تولید مستقل، تغییر مجموع ظرفیت و تولید، ضرورت محدودیت برای اجرای همکاری، آزادی اعضا در فعالیت خارج از طرح مشترک، سهم آنان در بازار و امکان واکنش رقبا باید بررسی شود. توافقی که کارخانه مشترک تازه‌ای ایجاد و عرضه را افزایش می‌دهد با توافق دو رقیب بر تعطیل‌کردن خطوط مستقل و کاهش تولید کل یکسان نیست. عنوان‌هایی مانند مشارکت، تخصص‌گرایی یا پیمانکاری نیز تعیین‌کننده نیستند. ممکن است همکاری واقعی باشد و ممکن است پوششی برای حذف ظرفیت رقابتی.

همین تفکیک درباره خرید مشترک لازم است. در یک سازوکار واقعی، اعضا به طور آشکار در برابر فروشندگان مذاکره یا خرید می‌کنند، هزینه معامله را کاهش می‌دهند یا تقاضای بنگاه‌های کوچک را برای دستیابی به شرایط بهتر تجمیع می‌کنند. تعیین مقدار سفارش مشترک جزء طبیعی چنین همکاری‌ای است. در مقابل، اگر خریداران فقط میان خود سقف خرید، منبع تأمین یا مقدار سفارش مستقل هر عضو را هماهنگ کنند و سپس جداگانه با فروشندگان مذاکره کنند، رفتار به تبانی خریداران نزدیک می‌شود. محدودکردن خرید مستقل خارج از سازوکار مشترک نیز باید از نظر ضرورت، مدت، پوشش و اثر آن بر فروشندگان و رقابت پایین‌دست بررسی شود.

بند «ب» ماده ۱۰۱ معاهده عملکرد اتحادیه اروپا نیز توافق‌های محدودکننده یا کنترل‌کننده تولید و بازار را دربرمی‌گیرد. راهنمای همکاری‌های افقی کمیسیون اروپا در سال ۲۰۲۳، محدودیت عریان تولید را از همکاری واقعی تولیدی و خرید مشترک جدا می‌کند. این راهنما تعیین ظرفیت و مقدار محصول واحد مشترک را در زمینه کل همکاری ارزیابی می‌کند و میان خرید مشترکی که اعضا در آن واقعاً با فروشنده تعامل جمعی دارند و تبانی خریدارانی که پیش از مذاکرات مستقل، قیمت یا مقدار خرید خود را هماهنگ می‌کنند تفاوت می‌گذارد. این تفکیک برای فهم مسئله ایران مفید است، اما نظام معافیت ماده ۱۰۱ و نصاب‌های مقرر در حقوق اتحادیه اروپا را نمی‌توان به حقوق ایران منتقل کرد.

قانون ایران شرایط عمومی و روشنی برای معافیت توافق‌های کارایی‌زا پیش‌بینی نکرده است. شرط قابلیت اخلال اجازه می‌دهد همکاری‌ای که عرضه را گسترش می‌دهد، رقابت تازه‌ای ایجاد می‌کند یا محدودیت کمی آن صرفاً برای تشکیل محصول مشترک ضروری است از تبانی محدودکننده جدا شود. اما اگر توافق هم قابلیت اخلال داشته باشد و هم منافعی اقتصادی ایجاد کند، قانون معیار کاملی برای سنجش ضرورت محدودیت، انتقال منفعت به مصرف‌کننده و غلبه کارایی بر زیان رقابتی ارائه نمی‌دهد. این خلأ را نباید با مشروع‌دانستن خودکار هر همکاری مفید یا ممنوع‌دانستن خودکار هر تصمیم کمی پنهان کرد.

تصمیم مرجع عمومی و تعارض رویه

تصمیم یک‌جانبه مرجع عمومی درباره ظرفیت، سهمیه، صادرات، واردات یا مقدار عرضه، صرفاً به دلیل محدودکردن مقدار مشمول بند ۲ نیست. ماده ۴۳ اشخاص عمومی را از فصل نهم معاف نکرده است، اما در ماده ۴۴ همچنان باید توافق میان اشخاص اثبات شود. غیرقانونی‌بودن مقرره، خروج مقام از حدود اختیار یا زیان‌باربودن نتیجه ممکن است مبنای ابطال اداری یا اعمال حکم دیگری از فصل باشد، ولی این اوصاف تصمیم یک‌جانبه را به تبانی تبدیل نمی‌کنند.

رویه شورا در این زمینه یکدست نیست. در تصمیم شماره ۴۲۱ مورخ ۱۳۹۹/۰۳/۱۰ درباره ظرفیت پذیرش کارآموز وکالت، شورا بند ۲ را اعمال نکرد، زیرا تعیین ظرفیت را تصمیم کمیسیون‌ها و هیئت‌های قانونی دانست و توافقی برای محدودکردن عرضه خدمات حقوقی احراز نکرد. در تصمیم شماره ۶۰۶ مورخ ۱۴۰۲/۰۷/۰۸ نیز تعیین سقف سالانه حق‌التحریر دفاتر اسناد رسمی از سوی سازمان ثبت، با وجود کنترل عملی مقدار خدمت قابل ارائه هر دفتر، توافق افقی میان دفاتر شناخته نشد. این بخش از دو تصمیم با ساختار ماده ۴۴ سازگار است، هرچند استدلال گسترده‌تر شورا مبنی بر اینکه مواد ۴۴ و ۴۵ اصولاً فقط از سوی بنگاه اقتصادی قابل ارتکاب‌اند، با اطلاق مواد ۴۳ و ۴۴ و امکان مشارکت اشخاص عمومی در توافق سازگار نیست.

در تصمیم شماره ۵۰۴ مورخ ۱۴۰۱/۰۶/۰۸ درباره پوشاک مدارس، اداره کل آموزش‌وپرورش اصفهان برای تولیدکنندگان سقف تعداد فروش و سهمیه تعیین کرده بود. شورا این بخش را نه بند ۲، بلکه امتیاز تبعیض‌آمیز موضوع ماده ۵۲ دانست. پیشنهاد اتحادیه پوشاک درباره ظرفیت نیز چون الزام‌آور نبود تخلف شناخته نشد. کنارگذاشتن بند ۲ درباره تصمیم مستقل اداره عمومی با صدر ماده سازگارتر از آرای آسانسور قزوین و سمنان است. بااین‌حال، غیرالزام‌آوربودن پیشنهاد اتحادیه به‌تنهایی پایان بررسی نیست. اگر پیشنهاد حاصل توافق اعضا باشد یا آنان آن را به طور هماهنگ مبنای رفتار قرار دهند، امکان اعمال بند ۲ باقی می‌ماند.

بیشترین فاصله از متن ماده در رأی قطعی شماره ۱۶۲/۰۲/هـ‌ت مورخ ۱۴۰۲/۰۷/۱۰ هیئت تجدیدنظر دیده می‌شود. هیئت، محدودیت وزارت صمت در صدور مجوز واردات قطعات آسانسور و پله‌برقی را به دلیل فقدان مستند قانونی نقض و مستقیماً به بند ۲ ماده ۴۴ استناد کرد. رأی نه توافقی را معرفی می‌کند و نه توضیح می‌دهد تصمیم اداری صدور مجوز چگونه قرارداد، توافق یا تفاهم میان اشخاص بوده است. رفع انحصار اداری ممکن بود بر مبانی دیگری قابل دفاع باشد، اما استناد به بند ۲ بدون احراز صدر ماده نادرست است.

تصمیم شماره ۷۲۲ درباره خودداری اپراتورهای تلفن همراه از ایجاد بستر خدمات ارزش افزوده صوتی، خط درست‌تری را دنبال کرد. شاکیان همسویی اپراتورها و سازمان تنظیم مقررات را هماهنگی برای کنترل ارائه خدمت می‌دانستند، اما شورا به دلیل فقدان دلیل بر تبانی بند ۲ را اعمال نکرد. امتناع مشابه چند اپراتور و موافقت نهاد تنظیم‌گر با تفسیر آنان به‌تنهایی توافق را ثابت نمی‌کند. البته نبود تکلیف بخشی به ایجاد خدمت نیز نباید مانع تحقیق درباره ارتباطات طرف‌ها شود اگر قرائن مستقلی از هماهنگی وجود داشته باشد. در پرونده موجود، شورا چنین قرینه‌ای گزارش نکرده است.

ماده ۵۸ نیز جدایی این دو قلمرو را تأیید می‌کند. بند ۵ آن به شورای رقابت اختیار می‌دهد در بازارهای انحصاری دستورالعمل تنظیم قیمت، مقدار و شرایط دسترسی تصویب کند. پس کنترل تنظیمی مقدار به خودی خود همان تبانی ممنوع بند ۲ نیست. اگر مرجع عمومی همراه با بنگاه‌ها بر سهمیه توافق کند، تصمیم اداری پوشش توافق قبلی فعالان باشد یا تشکل حرفه‌ای تصمیم اعضا را در قالب مقرره اجرا کند، ماده ۴۴ می‌تواند مطرح شود. در این فرض باید طرف‌های هماهنگی، نقش هر یک و میزان اختیار باقی‌مانده برای فعالان بازار اثبات شود.

مرز بند ۲ با احکام مجاور

محدودیت مقدار اغلب برای اثرگذاری بر قیمت به کار می‌رود، اما هدف قیمتی به‌تنهایی رفتار را به بند ۱ منتقل نمی‌کند. توافق بر کاهش عرضه برای جلوگیری از افت قیمت، تا زمانی که قیمت یا روش تعیین آن هماهنگ نشده، موضوع بند ۲ است. اگر طرف‌ها هم‌زمان مقدار و قیمت را تعیین کنند، هر دو بند می‌تواند اعمال شود. عناصر هر عنوان باید جداگانه اثبات شود.

مرز بند ۲ با بندهای ۶ و ۷ نیز باید حفظ شود. بند ۶ ناظر به تقسیم یا تسهیم بازار کالا یا خدمت میان اشخاص است، از جمله از طریق تقسیم مشتریان، مناطق جغرافیایی یا منابع تأمین. بند ۷ نیز توافق‌هایی را دربرمی‌گیرد که دسترسی اشخاص دیگر به بازار، طرف معامله یا منابع لازم برای فعالیت را محدود می‌کند. بر این اساس، توافق بر سهمیه هر تولیدکننده ممکن است هم مقدار فعالیت او را کنترل کند و هم بازار را میان اعضا تقسیم کند و در این صورت جمع بندهای ۲ و ۶ قابل دفاع است. در مقابل، تخصیص صرف مشتری یا قلمرو، بدون سقف یا کنترل مستقل بر مقدار، اصولاً در بند ۶ می‌گنجد. همچنین توافقی که ورود یا دسترسی اشخاص بیرون از رابطه را محدود می‌کند، در درجه نخست با بند ۷ مرتبط است. کاهش تولید یا فروش ناشی از حذف این اشخاص فقط زمانی بند ۲ را نیز فعال می‌کند که افزون بر محدودیت دسترسی، کنترل کمی مستقلی بر تولید، خرید یا فروش احراز شود.

نزدیک‌ترین حکم یک‌جانبه، جزء ۱ بند «الف» ماده ۴۵ است که استنکاف فردی یا جمعی از معامله و محدودکردن مقدار کالا یا خدمت موضوع معامله را ممنوع می‌کند. بند ۲ ماده ۴۴ به هماهنگی میان اشخاص و مقدار در بازار نظر دارد، در حالی که جزء ۱ بند «الف» می‌تواند رفتار یک شخص را در معامله یا عرضه بررسی کند. شورای رقابت در تصمیم شماره ۴۳۷ مورخ ۱۳۹۹/۰۷/۱۹ درباره امتناع ایرانسل از انعقاد قرارداد دسترسی، همین ترتیب را رعایت کرد. شورا بند ۲ را به دلیل نبود دلیل بر توافق کنار گذاشت و سپس رفتار یک‌جانبه را جداگانه ذیل جزء ۱ بند «الف» بررسی کرد. این تفکیک درست است، فارغ از اینکه احراز استنکاف در همان پرونده از جهات دیگر تا چه اندازه قابل دفاع یا در مراحل بعدی پایدار بوده باشد.

جزء ۳ بند «الف» ماده ۴۵ نیز ذخیره، نابودکردن، امتناع از فروش یا ارائه خدمت را هنگامی منع می‌کند که به بالا رفتن ساختگی قیمت منجر شود. جزء ۳ بند «ط» همان ماده، تحدید مقدار عرضه یا تقاضا از سوی دارنده وضعیت اقتصادی مسلط را با هدف افزایش یا کاهش قیمت بازار دربرمی‌گیرد. این دو حکم به عناصر افزوده‌ای مانند نتیجه یا هدف قیمتی و در مورد بند «ط» وضعیت مسلط وابسته‌اند. بند ۲ ماده ۴۴ هیچ‌یک از این عناصر را لازم نمی‌داند، اما وجود توافق و قابلیت اخلال را می‌خواهد. توافق چند تولیدکننده بر نابودکردن کالا ممکن است حسب ادله با بیش از یک عنوان منطبق شود، ولی یک عنوان نباید برای جبران فقدان عنصر عنوان دیگر به کار رود.

قابلیت اخلال و معیار اثبات

رسیدگی به بند ۲ سه مرحله جدا دارد. نخست باید هماهنگی میان اشخاص اثبات شود. سپس باید نشان داده شود موضوع یا کارکرد آن، مقدار تولید، خرید یا فروش را محدود یا کنترل می‌کند. در مرحله سوم، قابلیت اخلال در رقابت سنجیده می‌شود. صرف مشاهده کمبود، کاهش عرضه یا افزایش قیمت نمی‌تواند دو مرحله نخست را کنار بزند. همان‌گونه که وجود صورت‌جلسه یا سهمیه مکتوب نیز بدون بررسی جایگاه طرف‌ها و توان اثرگذاری آن برای اثبات مرحله سوم کافی نیست.

تصمیم شماره ۲۷۰ و صورت‌جلسات مرتبط مورخ ۱۳۹۵/۰۸/۲۴ تا ۱۳۹۵/۱۰/۲۰ درباره بازار فولاد این ترتیب را تا حد زیادی رعایت کرد. شاکیان مدعی بودند فولاد مبارکه در دو ماه نخست سال ۱۳۹۵ تنها ۶۳ هزار تن از ۱۳۰ هزار تن تقاضای اعلامی را عرضه کرده و فروش را محدود ساخته است. شورا بند ۲ را پیش از هر چیز به دلیل نبود قرارداد، توافق یا تفاهم با شخص دیگر نپذیرفت. سپس به اختلاف داده‌های طرفین، افزایش تدریجی عرضه بعضی ورق‌ها و تفاوت وضعیت انواع محصول توجه کرد. نتیجه از حیث ماده ۴۴ درست است. حتی اگر کاهش عرضه یک‌جانبه ثابت می‌شد، این واقعیت به‌تنهایی توافق لازم برای بند ۲ را ایجاد نمی‌کرد.

در توافق آشکار رقبای مهم بر کاهش تولید یا فروش، ماهیت رفتار، پوشش بازار و کنارگذاشتن استقلال کمی معمولاً قرائن نیرومندی بر قابلیت اخلال‌اند. بااین‌حال، شورا باید دست‌کم کالا یا خدمت مورد نظر، محدوده جغرافیایی، مدت توافق، سهم و ظرفیت طرف‌ها، مقدار تحت کنترل، امکان افزایش عرضه از سوی اشخاص بیرون از توافق، موانع ورود و سازوکار پایش یا ضمانت اجرای سهمیه را روشن کند. در خرید نیز سهم خریداران از تقاضا، امکان فروش عرضه‌کنندگان به دیگران و آثار پایین‌دستی اهمیت دارد. قدرت مسلط شرط بند نیست، اما توافق اشخاصی که در مجموع توان اثرگذاری قابل اعتنایی ندارند ممکن است از شرط قابلیت اخلال عبور نکند.

ادله وجود توافق می‌تواند شامل مصوبه تشکل، پیام و مکاتبه، برنامه مشترک تولید، جدول سهمیه، گزارش پایش، جبران مالی کاهش تولید، تهدید عضو منحرف، تبادل اطلاعات آینده‌نگر و رفتار متقابل طرف‌ها باشد. آمار تولید، خرید، فروش، موجودی و ظرفیت نیز برای اثبات موضوع و اثر توافق لازم است. کاهش هم‌زمان مقدار بدون قرینه ارتباط، به‌ویژه در واکنش به رکود، کمبود نهاده یا الزام مشترک قانونی، برای اثبات تفاهم عملی کافی نیست. در مقابل، اجرای ناقص یا عدول برخی اعضا وجود توافق را لزوماً از بین نمی‌برد و بیشتر بر پوشش و قابلیت اثرگذاری آن دلالت دارد.

اثبات افزایش بالفعل قیمت، ورود زیان معین به شاکی یا اجرای کامل سهمیه شرط قانونی نیست. واژه «بتواند» در صدر ماده ارزیابی اثر بالقوه را کافی می‌داند. بااین‌حال، عنوان کلی «محدودیت تولید» نباید جای تحلیل واقعی بازار را بگیرد. بند ۲ نه هر کاهش مقدار را ممنوع می‌کند و نه هر همکاری دارای جزء کمی را. موضوع آن هماهنگی‌ای است که تصمیم مستقل درباره مقدار رقابتی را از اشخاص می‌گیرد و با توجه به شرایط بازار توان قابل اعتنایی برای کاهش، مهار یا تثبیت عرضه یا تقاضا دارد.