ماده ۴۴

بند ۴ دو شیوه متفاوت برای گسترش اثر یک هماهنگی به روابط قراردادی دیگران را منع می‌کند. در شق نخست، طرف یک معامله ملزم می‌شود رابطه قراردادی دیگری با یک یا چند شخص ثالث برقرار کند. در شق دوم، شروطی که بدون مشارکت واقعی اشخاص ثالث تعیین شده است بر آنان تحمیل می‌شود. وجه مشترک دو شق، محدودکردن استقلال اشخاص در انتخاب طرف معامله یا تعیین شرایط معامله از طریق یک قرارداد، توافق یا تفاهم ضد رقابتی است.

این بند را نمی‌توان مستقل از صدر ماده ۴۴ اعمال کرد. وجود الزام، فشار اقتصادی یا حتی اجبار رسمی به انعقاد قرارداد با شخص ثالث، به‌تنهایی برای استناد به بند ۴ کافی نیست. باید احراز شود که این الزام محصول نوعی قرارداد، توافق یا تفاهم میان دو یا چند شخص بوده است و نتیجه آن بتواند در رقابت اخلال ایجاد کند. اگر یک بنگاه یا مرجع عمومی به‌تنهایی طرف مقابل را به معامله با شخص ثالث وادار کند، ممکن است رفتار او مشمول یکی از عناوین ماده ۴۵ باشد، اما تا زمانی که هماهنگی لازم اثبات نشده است نمی‌توان آن را صرفاً به دلیل شباهت ظاهری رفتار، تبانی موضوع ماده ۴۴ دانست.

طرف‌های هماهنگی نیز ترکیب ثابتی ندارند. توافق ممکن است میان عرضه‌کننده کالای اصلی و عرضه‌کننده خدمت تکمیلی، مرجع عمومی و پیمانکار منتخب، یک تشکل و اعضای آن، چند خریدار یا چند عرضه‌کننده شکل گرفته باشد. طرفی که به انعقاد قرارداد با ثالث ملزم می‌شود ضرورتاً یکی از طرف‌های هماهنگی نیست. شخص ثالث برخوردار از معامله نیز ممکن است خود در توافق مشارکت داشته باشد یا صرفاً از آن منتفع شود. بنابراین باید جایگاه اشخاص در سه رابطه از یکدیگر تفکیک شود. نخست رابطه هماهنگی، دوم معامله‌ای که برای کنترل آن از فشار استفاده می‌شود و سوم رابطه‌ای که قرار است با شخص ثالث ایجاد شود یا شروط آن بر ثالث تحمیل گردد.

الزام طرف معامله به انعقاد قرارداد با اشخاص ثالث

مفهوم «ملزم کردن» در این بند به اجبار به معنای حقوق مدنی محدود نیست. لازم نیست رضایت شخص بر اثر اکراه معیوب شده یا قرارداد منعقدشده قابل ابطال باشد. کافی است انعقاد یا ادامه معامله اصلی، برخورداری از مجوز، دسترسی به یک خدمت ضروری، دریافت امتیاز تجاری یا اجتناب از زیان قابل توجه، عملاً به معامله با شخص ثالث وابسته شده باشد. در مقابل، معرفی یک تأمین‌کننده، توصیه به استفاده از خدمات او یا ارائه فهرستی غیرالزام‌آور از اشخاص واجد صلاحیت، بدون وجود پیامد برای انتخاب گزینه‌ای خارج از آن، مصداق الزام نیست. ملاک آن است که آیا طرف معامله از امکان واقعی و مؤثر انتخاب برخوردار بوده است یا خیر.

اشخاص ثالث ممکن است به نام مشخص معرفی شده باشند یا از طریق عنوانی مانند شرکت وابسته، نماینده انحصاری، پیمانکار منتخب یا اعضای یک فهرست بسته تعیین شوند. به‌کاربردن لفظ جمع «اشخاص ثالث» مانع از اعمال بند نسبت به الزام به معامله با یک شخص معین نیست. در عین حال، انتخاب میان چند شرکت موجود در یک فهرست لزوماً اجبار را منتفی نمی‌کند. اگر مراجعه به خارج از فهرست ممنوع باشد و معیار ورود به فهرست نیز در اختیار اشخاص هماهنگ‌کننده قرار داشته باشد، آزادی انتخاب درون فهرست نمی‌تواند مانع اعمال بند شود.

در تصمیم جلسه ۸۲۱ مورخ ۱۴۰۴/۱۱/۰۷، شورای رقابت شکایت شرکت سایپا علیه شهرداری تهران و سازمان مدیریت پسماند را بررسی کرد. شهرداری از سایپا خواسته بود مواد قابل بازیافت و ارزشمند خود را صرفاً به شرکت پیمان پدیده پاک، پیمانکار منتخب شهرداری و دارنده ادعایی مجوز انحصاری فعالیت در مناطق ۵، ۲۱ و ۲۲، واگذار کند. شورا این الزام را مشمول بندهای ۴، ۶ و ۷ ماده ۴۴ دانست و دستور توقف رویه را صادر کرد.

بخش قابل دفاع رأی، رد ادعای شهرداری درباره اختیار قانونی تعیین طرف معامله سایپا است. شورا با استناد به بند «ب» ماده ۲ قانون مدیریت پسماند یادآور شد که پسماند باید از نظر تولیدکننده زائد تلقی شود و بر اساس ماده ۷ همان قانون، مدیریت اجرایی پسماندهای صنعتی و ویژه اصولاً بر عهده تولیدکننده است. بنابراین شهرداری نمی‌توانست با توسعه قلمرو صلاحیت خود، مواد ارزشمندی را که سایپا از طریق مزایده واگذار می‌کرد در اختیار پیمانکار منتخب قرار دهد. اختیار عمومی نظارت یا صدور مجوز، مجوز هدایت تقاضا به یک بنگاه معین نیست.

با این حال، استناد رأی به بند ۴ از جهت اثبات هماهنگی ناقص است. شورا الزام صادرشده از سوی شهرداری را احراز کرد، اما مشخص نکرد این الزام محصول کدام قرارداد، توافق یا تفاهم بوده است. وجود قرارداد میان شهرداری و شرکت پیمان پدیده پاک می‌توانست نقطه آغاز تحقیق باشد، ولی صرف پیمانکاربودن آن شرکت اثبات نمی‌کند که طرفین درباره سوق‌دادن معاملات تولیدکنندگان صنعتی به این شرکت توافق کرده‌اند. شورا باید مفاد قرارداد، دامنه امتیاز اعطاشده، تعهدات پیمانکار و نقش او در ایجاد یا اجرای محدودیت را بررسی می‌کرد. غیرقانونی‌بودن مداخله شهرداری از منظر قانون مدیریت پسماند نمی‌تواند جای اثبات تبانی لازم برای اعمال ماده ۴۴ را بگیرد.

رأی از جهت بیان سازوکار اخلال در رقابت نیز کامل نیست. الزام سایپا به واگذاری تمام مواد قابل بازیافت به یک شرکت معین می‌توانست رقابت در خرید و جمع‌آوری ضایعات صنعتی را مختل کند، امکان برگزاری مزایده را از بین ببرد، خریداران رقیب را از دسترسی به این مواد محروم سازد و قیمت خرید را به زیان تولیدکننده کاهش دهد. این آثار، استناد به بند ۷ را قابل فهم می‌کند، اما شورا بازار متأثر و نحوه وقوع این آثار را توضیح نداده است. استناد هم‌زمان به بند ۶ نیز بدون اثبات توافقی برای تقسیم مناطق، مشتریان یا منابع تأمین کافی نیست. هدایت معامله به یک پیمانکار، خودبه‌خود به معنای تقسیم بازار میان چند شخص نیست.

شورای رقابت در تصمیم جلسه ۸۳۹ مورخ ۱۴۰۵/۰۲/۱۵ با ادعایی مشابه در قراردادهای تبلیغاتی صداوسیما روبه‌رو شد. شاکیان مدعی بودند به انعقاد قرارداد با آژانس‌های منتخب اداره بازرگانی ملزم شده‌اند. شورا این ادعا را ذیل جزء ۲ بند «و» ماده ۴۵ بررسی کرد و به این دلیل که شاکیان شرکت تهیه‌کننده آگهی را از یک فهرست انتخاب کرده بودند و دلیلی بر تحمیل شرکت معین ارائه نشده بود، این قسمت از شکایت را رد کرد.

این تصمیم مستقیماً درباره بند ۴ ماده ۴۴ نیست، اما مرز اثبات الزام را نشان می‌دهد. در حدی که شاکیان فقط وقوع معامله با شرکت‌های موجود در فهرست را ثابت کرده و دلیلی بر اجباری‌بودن انتخاب ارائه نکرده بودند، عدم احراز رفتار موجه بود. بااین‌حال، انتخاب میان اعضای یک فهرست نباید به‌طور مطلق معادل آزادی معامله تلقی شود. لازم بود شورا بررسی کند مراجعه به اشخاص خارج از فهرست امکان‌پذیر بوده یا خیر، معیارهای ورود به فهرست چه بوده، چه شخصی آن معیارها را تعیین می‌کرده و آیا اشخاص واجد صلاحیت بدون دلیل عینی از فهرست کنار گذاشته شده‌اند. آزادی انتخاب در یک فهرست بسته فقط رقابت میان اعضای فهرست را حفظ می‌کند و درباره حذف رقابت اشخاص بیرون از آن پاسخی نمی‌دهد.

تحمیل شروط قرارداد به اشخاص ثالث

در شق دوم، مرجع ضمیر «آنها» محل اختلاف است. یک برداشت آن است که ضمیر به طرف معامله بازگردد. بر این مبنا، دو شق بند ۴ دو شیوه محدودکردن آزادی قراردادی همان شخص را بیان می‌کنند. در شق نخست، طرف معامله مجبور می‌شود با شخص ثالث قرارداد ببندد و در شق دوم، بدون آنکه شخص ثالث معینی به او تحمیل شود، ناچار می‌شود معامله اصلی را با شروطی بپذیرد که حاصل هماهنگی اشخاص دیگر است. مزیت این برداشت، ایجاد پیوندی روشن میان دو شق و قرار دادن طرف معامله در مرکز هر دو ممنوعیت است.

بااین‌حال، این تفسیر با ظاهر دستوری عبارت سازگار نیست. «طرف معامله» مفرد است، در حالی که ضمیر «آنها» جمع و نزدیک‌ترین مرجع آن «اشخاص ثالث» است. اگر مقصود قانون‌گذار بازگشت ضمیر به طرف معامله بود، استفاده از «او»، «وی» یا «طرف مزبور» انتظار می‌رفت. افزون بر این، بازگرداندن ضمیر به طرف معامله قلمرو شق دوم را بیش از اندازه گسترده می‌کند. در این صورت، هر توافقی که به تحمیل یک شرط قراردادی بر طرف معامله بینجامد می‌تواند ذیل بند ۴ قرار گیرد و مرز آن با توافق قیمتی موضوع بند ۱، شرایط تبعیض‌آمیز موضوع بند ۳، تعهد تکمیلی موضوع بند ۵ و تحمیل شرایط قراردادی غیرمنصفانه در ماده ۴۵ مبهم می‌شود.

بر این اساس، تفسیر قابل دفاع‌تر آن است که ضمیر «آنها» به اشخاص ثالث بازگردد. در این برداشت، شق دوم حالتی را دربر می‌گیرد که آثار شروط تعیین‌شده در یک قرارداد، توافق یا تفاهم از طرف‌های مستقیم هماهنگی فراتر می‌رود و بر اشخاص ثالث تحمیل می‌شود. این تفسیر برخلاف ظاهر ابتدایی خود فاقد مصداق عملی نیست. ممکن است اعضای یک تشکل توافق کنند که توزیع‌کنندگان، پیمانکاران یا ارائه‌دهندگان خدمات وابسته فقط با قبول شروط یکسان و محدودکننده امکان فعالیت داشته باشند. همچنین ممکن است یکی از طرف‌های توافق متعهد شود همان شروط را در قراردادهای پایین‌دستی خود درج کند و اشخاص ثالث را به پذیرش آنها وادارد.

عبارت «شروط قرارداد» نیز روشن نمی‌کند که مقصود، شروط قرارداد مبنای هماهنگی است یا شروط قراردادی که بعداً با شخص ثالث منعقد می‌شود. هر دو حالت می‌تواند در قلمرو بند قرار گیرد، مشروط بر آنکه شروط مورد نظر از هماهنگی میان اشخاص ناشی شده، بر شخص ثالث تحمیل شده و قابلیت اخلال در رقابت را داشته باشد. صرف آنکه شرطی ابتدا در توافق میان دو شخص درج شده و در ادامه بر دیگری اثر گذاشته است کافی نیست. باید رابطه میان هماهنگی اولیه، سازوکار تسری شرط و محدودشدن استقلال قراردادی اشخاص ثالث احراز شود.

هر شرط قراردادی که آزادی شخص ثالث را محدود می‌کند، ضد رقابتی نیست. شروطی مانند رعایت استانداردهای ایمنی، محرمانگی، حفاظت از داده‌ها یا الزامات قانونی ممکن است برای اجرای صحیح معامله اصلی ضروری باشند. در این موارد باید بررسی شود که شرط مورد نظر برای هدف مشروع ادعاشده مناسب و ضروری است، دامنه آن از حد لازم فراتر نمی‌رود و دسترسی اشخاص واجد صلاحیت را بدون دلیل عینی محدود نمی‌کند. این بررسی استثنای مستقلی بر ماده ۴۴ ایجاد نمی‌کند، بلکه در ارزیابی قابلیت اخلال در رقابت و ارتباط میان شرط تحمیلی و موضوع معامله مؤثر است.^۱

مرز بند ۴ با احکام مجاور

مرز بند ۴ ماده ۴۴ با جزء ۲ بند «و» ماده ۴۵ در منشأ رفتار است. بند ۴ ناظر به الزامی است که از قرارداد، توافق یا تفاهم میان اشخاص ناشی می‌شود. جزء ۲ بند «و» رفتار یک‌جانبه شخصی را دربر می‌گیرد که طرف مقابل را به معامله با شخص ثالث وادار می‌کند و اتمام یک معامله را به عرضه یا تقاضای کالا یا خدمت دیگری پیوند می‌زند. یک رفتار ممکن است حسب اوضاع پرونده واجد عناصر هر دو حکم باشد، ولی شورا باید عناصر هر عنوان را مستقلاً احراز کند و نمی‌تواند فقدان توافق را با اثبات فشار یک‌جانبه جبران کند.

بند ۴ با بند ۵ ماده ۴۴ نیز هم‌پوشانی دارد، اما قلمرو آنها یکسان نیست. بند ۵ بر پذیرش تعهد تکمیلی نامرتبط با موضوع قرارداد تمرکز دارد و لزوماً مستلزم ورود شخص ثالث نیست. بند ۴ بر سوق‌دادن معامله به شخص ثالث یا تسری شروط به او متمرکز است و نامرتبط‌بودن تعهد را صریحاً شرط نکرده است. برای نمونه، الزام خریدار به تهیه بیمه از شرکت معین در درجه نخست مشمول بند ۴ است. اگر تهیه آن بیمه با موضوع معامله اصلی ارتباطی نداشته باشد، بند ۵ نیز ممکن است قابل اعمال باشد. تعدد عناوین نباید شورا را از توضیح جداگانه عناصر و اثر رقابتی هرکدام بی‌نیاز کند.

عناصر احراز تخلف و ادله لازم

در رسیدگی به بند ۴ ابتدا باید طرف‌های قرارداد، توافق یا تفاهم شناسایی شوند. سپس باید معامله اصلی، شخصی که انتخاب او محدود شده، شخص ثالث یا گروه اشخاص ثالث، مفاد الزام و وسیله اجرای آن مشخص شود. پس از آن باید ارتباط میان هماهنگی و الزام اثبات گردد و نشان داده شود که رفتار چگونه می‌تواند تقاضا را به شخص منتخب منحرف کند، دسترسی رقبا را محدود سازد، امکان مذاکره مستقل را از میان ببرد یا هزینه ورود و فعالیت را افزایش دهد. قرارداد مبنا، شروط انحصاری، اسناد مناقصه یا مجوز، فهرست تأمین‌کنندگان، مکاتبات الزام‌آور، امتناع از ارائه خدمت و ضمانت اجراهای پیش‌بینی‌شده مهم‌ترین دلایل این بررسی‌اند. صرف انعقاد نهایی قرارداد با شخص ثالث، بدون اثبات الزام و منشأ هماهنگ‌شده آن، برای احراز تخلف کافی نیست.

در منابع دسته‌بندی‌شده پروژه، رأی دیگری که شق دوم بند ۴ را مستقیماً تفسیر کند یا رأی تجدیدنظر مربوط به تصمیم جلسه ۸۲۱ شناسایی نشد. ازاین‌رو تصمیم مزبور باید فعلاً به‌عنوان نخستین نمونه روشن اعمال بند به الزام معامله با پیمانکار منتخب استفاده شود، نه تفسیری قطعی که نقص آن در اثبات توافق و سازوکار اخلال در رقابت قابل اغماض باشد.