ماده ۴۴

صدر ماده ۴۴ هر نوع همکاری مؤثر بر بازار را ممنوع نمی‌کند. ممنوعیت زمانی تحقق می‌یابد که میان اشخاص نوعی هماهنگی شکل گرفته باشد، این هماهنگی به یکی از آثار هفت‌گانه مذکور در ماده بینجامد و نتیجه آن نیز قابلیت اخلال در رقابت داشته باشد. این اجزا باید در کنار یکدیگر احراز شوند. وجود قرارداد به‌تنهایی کافی نیست و تحقق یکی از آثار هفت‌گانه نیز فقدان هماهنگی را جبران نمی‌کند.

ضرورت وجود هماهنگی میان اشخاص

نخستین عنصر ماده، وجود هماهنگی میان دست‌کم دو شخص است. این شرط از عبارت «تبانی از طریق قرارداد، توافق یا تفاهم بین اشخاص» به دست می‌آید. رفتار کاملاً یک‌جانبه، حتی اگر به تعیین قیمت، محدودیت تولید یا مسدودشدن بازار منتهی شود، در فقدان مشارکت شخص دیگر مشمول ماده ۴۴ نیست. چنین رفتاری ممکن است بر اساس ماده ۴۵، ماده ۵۲ یا مقررات دیگر قابل بررسی باشد، اما نمی‌توان آن را فقط به دلیل شباهت نتیجه، در ماده ۴۴ جای داد.

شورای رقابت در رأی شماره ۴۳۷ مورخ ۱۳۹۹/۰۷/۱۹ در پرونده ایرانسل این ترتیب را به‌درستی رعایت کرد. شورا درباره بند ۲ ماده ۴۴ تصریح کرد که ابتدا باید تبانی یا توافقی واقع شده باشد و سپس اثر ناشی از آن بررسی شود. چون هیچ مستند یا اثری از تبانی ارائه نشده بود، استناد به ماده ۴۴ پذیرفته نشد. بااین‌حال، شورا همان امتناع ایرانسل از انعقاد قرارداد را بر مبنای جزء ۱ بند «الف» ماده ۴۵ بررسی و احراز کرد. اگرچه از یک رای نمیتوان یک قاعده عام استنباط نمود.

هماهنگی مستلزم کنارگذاشته‌شدن تصمیم‌گیری مستقل اشخاص و جایگزین‌شدن نوعی همکاری آگاهانه است. ازاین‌رو، تشابه رفتار چند بنگاه به‌تنهایی دلیل توافق نیست. ممکن است چند فعال اقتصادی در واکنش مستقل به افزایش هزینه، کاهش تقاضا، تصمیم تنظیم‌گر یا اطلاعات عمومی بازار رفتار مشابهی اتخاذ کنند. انتساب چنین رفتارهایی به ماده ۴۴ نیازمند قرائن تکمیلی است که توضیح مبتنی بر تصمیم مستقل را تضعیف و وجود ارتباط آگاهانه را به نحو قابل دفاع نشان دهد. در آرای منتشرشده شورا، قاعده روشنی که معیار تمایز رفتار موازی مستقل از هماهنگی عملی را به‌تفصیل بیان کند دیده نمی‌شود. بنابراین نمی‌توان این معیار را مستفاد از رویه تثبیت‌شده دانست، هرچند از مفهوم توافق و تفاهم در خود ماده قابل استنباط است.

قرارداد، توافق و تفاهم

قانون‌گذار سه عنوان قرارداد، توافق و تفاهم را کنار یکدیگر آورده است تا اعمال ماده ۴۴ به قراردادهای رسمی و الزام‌آور محدود نماند. قرارداد در این ماده لزوماً به معنای عقد صحیح و نافذ در حقوق مدنی نیست. توافقی که به دلیل فقدان شرایط صحت، ممنوع‌بودن موضوع یا تعارض با قواعد آمره اعتبار قراردادی ندارد، ممکن است همچنان ابزار هماهنگی ضد رقابتی باشد. بنابراین به نظر می‌رسد بی‌اعتباری مدنی توافق، وجود اراده مشترک و اثر رقابتی آن را از میان نمی‌برد.

توافق مفهومی وسیع‌تر از قرارداد دارد و هر نوع همگرایی ارادی را دربرمی‌گیرد که طرف‌ها بر اساس آن رفتار مستقل خود را با یکدیگر هماهنگ می‌کنند. تفاهم نیز ناظر به ترتیباتی است که ممکن است فاقد تعهد حقوقی الزام‌آور باشد، اما در عمل مبنای رفتار مشترک قرار گیرد. بنابراین نام‌گذاری سند تعیین‌کننده نیست. یک تفاهم‌نامه غیرالزام‌آور، صورتجلسه داخلی، تصمیم انجمن صنفی یا دستور مشترک می‌تواند واجد هماهنگی لازم باشد، همان‌گونه که قراردادی رسمی ممکن است به دلیل نداشتن محتوای محدودکننده از ماده ۴۴ خارج بماند.

در همین رابطه شورای رقابت در رأی شماره ۴۴۵ مورخ ۱۳۹۹/۱۰/۰۱، تصمیم هیئت‌مدیره انجمن صنفی تولیدکنندگان جوجه یک‌روزه برای کاهش جوجه‌ریزی و معدوم‌سازی جوجه‌ها با هدف جلوگیری از افت قیمت را اقدام هماهنگ و مشمول بند ۲ ماده ۴۴ شناخت. تصمیم انجمن در این پرونده وسیله‌ای برای هماهنگی تولیدکنندگان بود و به همین دلیل می‌توانست جای توافق‌های جداگانه میان اعضا را بگیرد. بااین‌حال، مسئولیت انجمن را نباید بدون بررسی به همه اعضا تسری داد. انتساب تخلف به هر عضو مستلزم احراز مشارکت، پذیرش یا اجرای آگاهانه تصمیم است.

همچنین شورای در رأی شماره ۶۳۱ مورخ ۱۴۰۱/۱۰/۱۳، ابلاغیه شرکت تاپیکو درباره همکاری گروه صنعتی بارز و شرکت نخ تایر صبا را تفاهم‌نامه‌ای سه‌جانبه تلقی کرد. مفاد ابلاغیه مناقصه شرکت مادر به شرکت وابسته خود اجازه می‌داد پس از مناقصه، قیمت خود را از قیمت برنده پایین‌تر بیاورد و جای برنده مناقصه را بگیرد. شورا این ترتیب را به دلیل ترجیح شرکت وابسته و محدودکردن دسترسی سایر تولیدکنندگان مشمول بند ۷ ماده ۴۴ دانست. این رأی نشان می‌دهد که توافق عمودی یا توافق میان شرکت مادر و شرکت‌های تابعه نیز اصولاً از قلمرو ماده خارج نیست.

رأی شماره ۶۳۱ از جهت دیگری نیز نیازمند تأمل است. طرف‌های تفاهم مورد نظر شورا شرکت‌هایی وابسته به یک گروه اقتصادی بودند، اما رأی بدون بررسی میزان استقلال آنها در تصمیم‌گیری تجاری، رابطه میان ایشان را توافق موضوع ماده ۴۴ تلقی کرده است. جدایی شخصیت حقوقی شرکت‌های یک گروه لزوماً به معنای استقلال آنها در رفتار رقابتی نیست. اگر شرکت مادر بتواند رفتار تجاری شرکت تابع را به نحو مؤثر تعیین کند و شرکت تابع در بازار از استقلال واقعی برخوردار نباشد، این پرسش مطرح می‌شود که آیا رابطه میان آنها را می‌توان همانند توافق میان بنگاه‌های مستقل، مصداق هماهنگی موضوع ماده ۴۴ دانست.

این مسئله در قانون ایران پاسخ صریحی ندارد و شورای رقابت نیز در رأی ۶۳۱ آن را بررسی نکرده است. در حقوق رقابت برخی نظام‌ها نیز تمایز میان اشخاص حقوقی مستقل و اجزای یک واحد اقتصادی بر همین مبنا اهمیت یافته است.^۱ پذیرش این معیار در حقوق ایران نیازمند احتیاط است، اما دست‌کم می‌توان از ساختار ماده ۴۴ استنباط کرد که برای احراز تبانی، صرف تعدد شخصیت حقوقی کافی نیست و باید وجود اراده‌های اقتصادی متمایزی احراز شود که از طریق قرارداد، توافق یا تفاهم با یکدیگر هماهنگ شده‌اند. از این حیث، نتیجه رأی ۶۳۱ ممکن است از نظر آثار محدودکننده رفتار قابل دفاع باشد، اما استدلال آن درباره تحقق عنصر توافق ناقص است.

شیوه بروز هماهنگی

عناوین قرارداد، توافق و تفاهم به مبنای شکل‌گیری هماهنگی مربوطند و اوصاف کتبی، الکترونیکی، شفاهی و عملی شیوه بروز یا اثبات آن را بیان می‌کنند. این دو سطح نباید با یکدیگر ادغام شوند.

هماهنگی کتبی می‌تواند از قرارداد، صورتجلسه، ابلاغیه مشترک، مکاتبات یا هر سند دیگری استنباط شود. هماهنگی الکترونیکی نیز ممکن است از ایمیل، پیام، داده‌های سامانه‌ای یا سایر ارتباطات دیجیتال به دست آید. توافق شفاهی به سند مکتوب نیاز ندارد، اما وجود آن باید با شهادت، اقرار، رفتارهای بعدی یا قرائن قابل اعتماد ثابت شود.

قید «عملی» دشوارترین بخش حکم است. این قید را باید ناظر به هماهنگی‌ای دانست که بدون توافق صریح، از ارتباط و رفتار آگاهانه اشخاص شکل می‌گیرد. اگر این واژه فقط به قرارداد یا توافقی اطلاق شود که قبلاً به‌طور صریح منعقد شده است، افزودن آن به ماده فایده مستقلی نخواهد داشت. بااین‌حال، هماهنگی عملی را نمی‌توان با رفتار مشابه یا هم‌زمان یکسان دانست. باید نوعی ارتباط آگاهانه یا تبادل اطمینان میان اشخاص احراز شود که عدم قطعیت طبیعی درباره رفتار آینده رقبا را کاهش داده باشد.

آگاهی لازم برای تحقق این نوع هماهنگی را نباید با قصد اخلال در رقابت یا علم به ممنوع‌بودن رفتار یکسان دانست. آنچه باید احراز شود، آگاهی شخص از مشارکت در نوعی هماهنگی با دیگری است. بنابراین ممکن است طرفین بدون آنکه هدف خود را محدودکردن رقابت بدانند یا از ممنوعیت قانونی رفتارشان آگاه باشند، در عمل تصمیم‌گیری مستقل خود را با رفتار دیگری هماهنگ کرده باشند.

دشواری تفسیر قید «عملی» تا اندازه‌ای از نحوه نگارش خود ماده ناشی می‌شود. اوصاف «کتبی»، «الکترونیکی» و «شفاهی» عمدتاً شیوه‌های بیان یا انتقال اراده‌اند، در حالی که «عملی» می‌تواند ناظر به هماهنگی‌ای باشد که وجود آن از رفتار اشخاص استنباط می‌شود. قرارگرفتن این مفاهیم ناهمگون در یک ردیف، مرز میان شکل توافق و شیوه اثبات آن را مبهم کرده است. با وجود این ابهام، نمی‌توان «عملی» را چنان تفسیر کرد که صرف رفتار مشابه اشخاص، بدون احراز نوعی ارتباط یا آگاهی متقابل از هماهنگی، برای تحقق تبانی کافی باشد.^۲

شورای رقابت در رأی شماره ۴۷۶ مورخ ۱۴۰۰/۰۶/۰۸ درباره نحوه ارجاع کار نظارت ساختمان در استان سمنان اعلام کرد که تبانی می‌تواند صریح یا ضمنی و نوشته یا نانوشته باشد. شورا تصمیم سازمان نظام مهندسی درباره محدودکردن عرضه و تقسیم فرصت‌های کاری را مشمول بندهای ۲ و ۶ ماده ۴۴ دانست. همین برداشت در رأی شماره ۶۲۴ درباره سهمیه‌بندی بازار نصب آسانسور تکرار شد. در آن رأی، شورا اعلام کرد که تبانی موضوع ماده ۴۴ محدود به تبانی کیفری نیست و هر قرار صریح یا ضمنی و نوشته یا نانوشته بر امر محدودکننده می‌تواند مشمول ماده باشد.

اصل برداشت شورا مبنی بر اینکه هماهنگی موضوع ماده ۴۴ می‌تواند بدون قرارداد رسمی و به صورت ضمنی یا نانوشته شکل گیرد، قابل دفاع است. بااین‌حال، در آرای شماره ۴۷۶ و ۶۲۴ یک مرحله از استدلال روشن نشده است. ماده ۴۴ وجود هماهنگی میان اشخاص را لازم می‌داند، در حالی که شورا در این دو پرونده از وجود تصمیم یا مصوبه یک سازمان حرفه‌ای به تحقق تبانی رسیده است، بدون آنکه به روشنی نشان دهد فعالان بازار چگونه در شکل‌گیری آن تصمیم مشارکت داشته یا از طریق آن رفتار خود را با یکدیگر هماهنگ کرده‌اند.

تصمیم یک انجمن یا سازمان حرفه‌ای می‌تواند وسیله هماهنگی اعضای آن باشد، به‌ویژه هنگامی که فعالان بازار از طریق نمایندگان خود در اتخاذ تصمیم مشارکت کنند و تصمیم مزبور ناظر به رفتار آنان در بازار باشد. اما صرف صدور مصوبه از سوی یک شخص حقوقی، خصوصاً هنگامی که آن شخص دارای اختیارات قانونی یا تنظیمی مستقل است، برای اثبات توافق میان اعضا کافی نیست. در این موارد باید رابطه میان تصمیم سازمان و اراده هماهنگ فعالان بازار به طور مستقل احراز شود.

رفتار نهادهای عمومی و ضرورت تشخیص منشأ تصمیم

عبارت «بین اشخاص» از نظر لفظی به بنگاه‌های خصوصی محدود نشده است. ماده ۴۳ نیز قلمرو مقررات فصل نهم را به همه اشخاص حقیقی و حقوقی بخش‌های عمومی، دولتی، تعاونی و خصوصی گسترش داده است. بااین‌حال، این توسعه قلمرو به معنای آن نیست که هر تصمیم یک‌جانبه مرجع عمومی را بتوان توافق موضوع ماده ۴۴ دانست.

اگر مرجع عمومی با یک یا چند بنگاه وارد قرارداد یا تفاهم محدودکننده شود، رفتار آن می‌تواند واجد عنصر هماهنگی باشد. رأی شماره ۵۸۰ مورخ ۱۴۰۲/۰۴/۰۳ درباره واگذاری انحصاری واردات نهاده‌های دامی نمونه روشنی است. وزارت جهاد کشاورزی با عاملیت سازمان تعاون روستایی، قراردادی با یک شرکت خصوصی منعقد کرده بود که بخش عمده واردات نهاده‌ها را همراه با امتیازات ویژه به آن شرکت می‌سپرد. شورا با بررسی قصد مشترک طرفین، مفاد تفاهم‌نامه، حذف فرآیند رقابتی و تملک ۴۹ درصد سهام شرکت توسط سازمان تعاون روستایی، وجود توافق موضوع بند ۷ ماده ۴۴ را احراز کرد. هرچند سرنوشت این رأی باید با تصمیم‌های تجدیدنظر مرتبط سنجیده شود، شیوه تحلیل شورا از حیث جست‌وجوی یک رابطه واقعی و مشترک با ساختار صدر ماده سازگار است.

در مقابل، صدور بخشنامه، تعیین سهمیه یا وضع محدودیت توسط مرجع عمومی در صورتی که محصول تصمیم همان مرجع باشد، رفتار یک‌جانبه است. غیرقانونی یا ضدرقابتی‌بودن چنین تصمیمی جای عنصر توافق را نمی‌گیرد. شورای رقابت در رأی شماره ۴۲۱ مورخ ۱۳۹۹/۰۳/۱۰ درباره ظرفیت پذیرش وکالت، تصمیم کمیسیون‌های قانونی را ناشی از اجرای وظایف خود دانست و امکان احراز تبانی، تفاهم یا اقدام هماهنگ را نپذیرفت. در رأی شماره ۶۰۶ مورخ ۱۴۰۲/۰۷/۰۸ درباره سقف حق‌التحریر دفاتر اسناد رسمی نیز شورا اقدام سازمان ثبت را تصمیم تنظیمی مرجع عمومی دانست و آن را از توافق‌های مشمول ماده ۴۴ جدا کرد. رأی شماره ۵۶۲ درباره سوئیچ بیمه نیز روابط بیمه مرکزی با شرکت مجری سامانه را به دلیل فقدان فعالیت رقابتی مشترک و وجود کارکرد نظارتی، تبانی موضوع ماده ۴۴ تشخیص نداد.

در برابر این خط تحلیلی، آرای دیگری قرار دارند که تصمیم یک‌جانبه مرجع عمومی را بدون اثبات هماهنگی به بندهای ماده ۴۴ منتسب کرده‌اند. هیئت تجدیدنظر در رأی شماره ۲۹/۹۶/هـ‌ت مورخ ۱۳۹۶/۱۲/۲۶ درباره بازار شکر، اقدام وزارت جهاد کشاورزی در اعطای امتیاز واردات به گروهی از کارخانه‌ها را هم‌زمان مشمول بند ۶ ماده ۴۴، جزء ۴ بند «ط» ماده ۴۵ و ماده ۵۲ دانست. رأی توضیح نداد تفاهم‌نامه مورد استناد چگونه به هماهنگی مشمول صدر ماده ۴۴ تبدیل شده است. توصیف اقدام وزارتخانه به‌عنوان رفتاری از موضع برتر و حاکمیتی، وجود توافق را نفی نمی‌کند، اما اثبات آن نیز محسوب نمی‌شود.

همین اشکال در رأی شماره ۶۲۴ درباره سهمیه‌بندی آسانسور، رأی شماره ۵۰۴ درباره تعیین قیمت پوشاک مدارس و رأی قطعی شماره ۱۶۲/۰۲/هـ‌ت درباره محدودیت واردات قطعات آسانسور دیده می‌شود. در این آرا، تصمیم یا محدودیت اداری مستقیماً به یکی از بندهای ماده ۴۴ نسبت داده شده، بدون آنکه شخص دوم و رابطه هماهنگی مشخص شود. در رأی شماره ۷۷۶ مورخ ۱۴۰۴/۰۵/۲۸ نیز بخشنامه بانک مرکزی درباره پذیرش انحصاری طرح‌های توجیهی شرکت‌های عضو یک کانون، مشمول بندهای ۶ و ۷ ماده دانسته شد، ولی توافق میان اشخاص مستقلاً احراز نشد. رأی شماره ۸۲۱ مورخ ۱۴۰۴/۱۱/۰۷ درباره الزام سایپا به انعقاد قرارداد با پیمانکار منتخب شهرداری نیز همین کاستی را دارد.

در این تعارض، رویکردی که هماهنگی را شرط مستقل می‌داند با متن ماده سازگارتر است. تصمیم یک‌جانبه مرجع عمومی را نمی‌توان با توسعه مفهوم تبانی به ماده ۴۴ وارد کرد. اگر تصمیم مزبور امتیاز تبعیض‌آمیز دولتی باشد، ماده ۵۲ مسیر مستقیم‌تری فراهم می‌کند. اگر مرجع عمومی خود در بازار فعالیت کند یا با بنگاه منتخب وارد رابطه اقتصادی مشترک شود، مواد ۴۴ یا ۴۵ نیز حسب مورد قابل اعمال‌اند، اما این نتیجه باید بر پایه نقش اقتصادی و رفتار مشترک مرجع باشد، نه صرفاً بر پایه اثر محدودکننده تصمیم حاکمیتی.

تکرار این رویکرد در آرای شورا را نمی‌توان صرفاً ناشی از خطای تفسیری دانست. بخشی از مسئله به ساختار خود قانون بازمی‌گردد. ماده ۵۲ تنها کمک و اعطای امتیاز «دولتی» را در صورت ایجاد تسلط در بازار یا اخلال در رقابت ممنوع کرده است. ازاین‌رو، تصمیم یک‌جانبه ضدرقابتی مرجعی عمومی یا حرفه‌ای که دولت محسوب نمی‌شود، یا اقدامی که ماهیت آن اعطای کمک و امتیاز نیست، به آسانی در قلمرو این ماده قرار نمی‌گیرد. در عین حال، ماده ۴۴ نیز برای اعمال خود وجود نوعی هماهنگی میان اشخاص را لازم دارد. نتیجه آن است که قانون درباره بخشی از تصمیمات یک‌جانبه مراجع عمومی و تنظیمی که می‌توانند رقابت را محدود کنند، حکم عمومی و روشنی در اختیار شورا قرار نداده است.

این خلأ می‌تواند توضیح دهد که چرا شورا در برخی پرونده‌ها کوشیده است با توسعه مفهوم تبانی و توافق، تصمیمات یک‌جانبه چنین مراجعی را در ماده ۴۴ جای دهد. وجود این خلأ، چنین تفسیری را از نظر حقوقی موجه نمی‌کند. نمی‌توان فقدان حکم قانونی را با حذف یکی از عناصر صریح ماده ۴۴ جبران کرد. اگر تصمیم مرجع عمومی محصول هماهنگی فعالان بازار باشد، ماده ۴۴ قابل اعمال است. اگر مرجع به طور مستقل تصمیم گرفته باشد، باید مبنای قانونی دیگری برای مداخله شورا وجود داشته باشد. در مواردی که ماده ۵۲ نیز قابل اعمال نیست، مسئله نه ابهام ماده ۴۴ بلکه خلأ تقنینی در کنترل تصمیمات یک‌جانبه ضدرقابتی مراجع عمومی و حرفه‌ای است.

افقی یا عمودی بودن^۳ هماهنگی

ماده ۴۴ توافق را به رابطه میان رقبا محدود نکرده است. برخی بندهای آن مانند تعیین قیمت یا تقسیم بازار غالباً در توافق‌های افقی میان رقبا رخ می‌دهند، اما بندهای ۴، ۵ و ۷ به‌روشنی ظرفیت اعمال بر روابط عمودی را نیز دارند. الزام طرف معامله به عقد قرارداد با شخص ثالث، پذیرش تعهد تکمیلی یا محدودکردن دسترسی اشخاص خارج از قرارداد ممکن است در رابطه تولیدکننده و توزیع‌کننده، عرضه‌کننده و خریدار یا مرجع واگذارکننده و پیمانکار اتفاق افتد.

شورای رقابت در رأی شماره ۶۰۶ اعلام کرده است که اقدامات موضوع ماده ۴۴ باید در قالب توافق‌های افقی میان رقبای هم‌عرض رخ دهد. این بیان بیش از اندازه مضیق است و با متن ماده و بخش دیگری از رویه شورا سازگار نیست. رأی شماره ۶۳۱ درباره تفاهم سه‌جانبه تاپیکو، بارز و نخ تایر صبا، رأی شماره ۴۶۶ درباره تفاهم سازمان غذا و دارو و شرکت مجری نرم‌افزار LIMS و رأی شماره ۵۸۰ درباره واگذاری واردات نهاده‌های دامی همگی توافق‌هایی با ساختار عمودی یا ترکیبی را مشمول ماده دانسته‌اند.

بنابراین رقابت مستقیم طرف‌های توافق شرط عمومی صدر ماده نیست. آنچه اهمیت دارد این است که اشخاص با حفظ اراده قابل انتساب، در ایجاد ترتیبی مشارکت کنند که یکی از آثار هفت‌گانه را در بازار پدید آورد و قابلیت اخلال در رقابت داشته باشد. افقی یا عمودی بودن رابطه در ارزیابی ماهیت اثر، قدرت بازار و شدت خطر اهمیت دارد، نه در اصل امکان اعمال ماده.

نقش قصد، سوءنیت و نفع طرف‌ها

ماده ۴۴ برای تحقق تخلف، اثبات سوءنیت کیفری یا قصد اضرار به رقیب را مطالبه نکرده است. رأی شماره ۶۲۴ نیز به‌درستی میان تبانی موضوع ماده ۴۴ و تبانی با وصف کیفری تفکیک کرده است. بنابراین اثبات اینکه اشخاص از ممنوعیت قانونی آگاه بوده‌اند یا هدف نهایی آنان اخلال در رقابت بوده، شرط مستقل تحقق تخلف نیست.

بااین‌حال، حذف سوءنیت خاص به معنای بی‌نیازی از مشارکت آگاهانه نیست. توافق بر اثر حادثه یا هم‌زمانی تصادفی شکل نمی‌گیرد. هر طرف باید از ترتیبی که در آن مشارکت می‌کند و موضوع اصلی آن آگاه باشد. شخصی که بدون اطلاع از طرح مشترک، رفتاری منطبق با آن انجام می‌دهد، فقط به دلیل شباهت رفتارش عضو توافق محسوب نمی‌شود. پس باید میان قصد اخلال در رقابت که شرط ماده نیست و آگاهی از همکاری و مشارکت در آن که برای انتساب توافق ضرورت دارد، تفکیک کرد.

شورای رقابت در رأی شماره ۲۹۶ مورخ ۱۳۹۶/۰۳/۲۹ درباره بازار شکر، تبانی را توافق یا قراردادی دانست که در دوران تبانی برای طرف‌ها نفع داشته باشد و نبود نفع وزارت جهاد کشاورزی را از دلایل عدم احراز تبانی شمرد. این برداشت در متن ماده مبنا ندارد. برخورداری هر طرف از نفع تجاری مستقیم، جزء تعریف قرارداد، توافق یا تفاهم نیست. انجمن صنفی، شرکت مادر، واسطه یا حتی مرجع عمومی ممکن است بدون حضور مستقیم در بازار موضوع توافق، در ایجاد یا اجرای هماهنگی محدودکننده مشارکت کند.

فقدان نفع می‌تواند قرینه‌ای در ارزیابی وجود قصد مشترک یا آگاهی شخص باشد، اما مانع قانونی تحقق توافق نیست. هیئت تجدیدنظر در رأی شماره ۲۹/۹۶/هـ‌ت نیز معیار نفع را نه تأیید کرد و نه صریحاً رد نمود. در نتیجه نمی‌توان آن را بخشی از حقوق تثبیت‌شده ایران دانست.

در رأی شماره ۵۸۰، شورا از توالی انعقاد تفاهم‌نامه، انتقال سهام و پیش‌بینی تشکیل شرکت مشترک، قصد ارتکاب رویه ضد رقابتی را استنباط کرد. این قرائن برای اثبات مشارکت آگاهانه و هدف اقتصادی مشترک مهم بودند، اما شورا بیش از حد از آنها نتیجه گرفته است. وجود قصد اخلال، اگر ثابت شود، می‌تواند قابلیت ضد رقابتی توافق را تقویت کند، ولی نباید به عنصری تبدیل شود که قانون مقرر نکرده است.

لزوم انطباق با یکی از آثار هفت‌گانه

پس از احراز هماهنگی، باید محتوای آن با دست‌کم یکی از بندهای هفت‌گانه ماده منطبق شود. عنوان کلی تبانی، انحصار یا رفتار زیان‌بار نمی‌تواند جای عناصر اختصاصی بند مورد استناد را بگیرد. اگر چند بند هم‌زمان مطرح شوند، انطباق با هر بند باید مستقلاً نشان داده شود.

هیئت تجدیدنظر در پرونده شکر، رفتار وزارت جهاد کشاورزی را در یک عبارت مشمول تقسیم بازار موضوع بند ۶ ماده ۴۴، ایجاد مانع ورود موضوع جزء ۴ بند «ط» ماده ۴۵ و امتیاز دولتی تبعیض‌آمیز موضوع ماده ۵۲ دانست. رأی نه رابطه میان تفاهم‌نامه و تقسیم بازار را به‌طور مستقل تحلیل کرد و نه مرز رفتار هماهنگ، سوءاستفاده یک‌جانبه و حمایت دولتی را روشن ساخت. این شیوه استناد انباشته، امکان تشخیص مبنای واقعی مسئولیت را از بین می‌برد.

مشکل مشابهی در برخی آرای جدید شورا دیده می‌شود که یک تصمیم اداری به‌طور هم‌زمان مشمول چند بند ماده ۴۴ و ماده ۴۵ دانسته شده است. تعدد آثار یک رفتار مانع استناد به چند حکم نیست، اما هر عنوان ساختار جداگانه دارد. بند ۶ نیازمند تقسیم یا تسهیم بازار است. بند ۷ محدودشدن دسترسی اشخاص خارج از توافق را مطالبه می‌کند. جزء ۴ بند «ط» ماده ۴۵ نیز افزون بر ایجاد مانع ورود، وجود وضعیت اقتصادی مسلط و انتساب رفتار یک‌جانبه به دارنده آن وضعیت را لازم دارد.

در رأی شماره ۵۹۹ مورخ ۱۴۰۲/۰۶/۰۷ درباره فعالیت تاکسی‌های اینترنتی در جزیره کیش، شورا این تفکیک را بهتر رعایت کرد. اعطای امتیاز انحصاری به اسنپ را به سازمان منطقه آزاد و ماده ۵۲ منتسب کرد، اما چون نقش اسنپ در جلوگیری از ورود تپسی ثابت نشده بود، تبانی موضوع بند ۷ ماده ۴۴ و سوءاستفاده اسنپ از وضعیت مسلط را احراز نکرد. این رأی نشان می‌دهد که بهره‌مندی از نتیجه یک تصمیم دولتی به‌تنهایی مشارکت در توافق یا ایجاد مانع را ثابت نمی‌کند.

قابلیت اخلال در رقابت

تحقق یکی از آثار هفت‌گانه ماده ۴۴ به تنهایی برای ممنوعیت کافی نیست. صدر ماده افزون بر آن مقرر کرده است که نتیجه هماهنگی باید بتواند موجب اخلال در رقابت شود. بنابراین میان اثر خاصی که در هر یک از بندهای ماده بیان شده و پیامد رقابتی آن باید تفکیک کرد. برای مثال، تقسیم بازار اثر موضوع بند ۶ است، اما هر ترتیبی که به نحوی تقسیم میان اشخاص ایجاد کند تنها زمانی ممنوع است که در اوضاع مورد نظر قابلیت اخلال در رقابت را نیز داشته باشد.

نحوه نگارش ماده با این حال ابهام ایجاد کرده است. قانون از یک سو مقرر می‌کند که هماهنگی باید یک یا چند اثر مذکور را «به دنبال داشته باشد» و از سوی دیگر کافی می‌داند که نتیجه آن «بتواند» اخلال در رقابت باشد. عبارت نخست ظاهراً به تحقق اثر اشاره دارد، در حالی که عبارت دوم آشکارا ناظر به قابلیت اخلال است و وقوع خسارت بالفعل را لازم نمی‌داند. جمع معقول این دو عبارت آن است که اثر مورد نظر هر بند باید به طور واقعی به هماهنگی قابل انتساب باشد، اما لازم نیست توافق تا پایان اجرا شده یا آثار زیان‌بار آن بالفعل در بازار تحقق یافته باشد. توافقی که هنوز به طور کامل اجرا نشده است نیز می‌تواند مشمول ماده باشد، مشروط بر آنکه با توجه به مفاد و شرایط اجرای آن، قابلیت ایجاد اثر مورد نظر و اخلال در رقابت واقعی باشد. احتمال صرفاً نظری، دور یا انتزاعی برای این منظور کافی نیست.

همه آثار مذکور در بندهای هفتگانه ماده نیز از حیث قابلیت اخلال در رقابت در یک موقعیت قرار ندارند. برخی از آنها مستقیماً متغیرهای اصلی رقابت میان فعالان بازار را موضوع هماهنگی قرار می‌دهند. تعیین مشترک قیمت، محدودکردن تولید و تقسیم بازار، به‌ویژه هنگامی که میان رقبا واقع شوند، نمونه‌های روشن آن هستند. در چنین مواردی، ماهیت توافق می‌تواند قرینه نیرومندی بر قابلیت اخلال باشد و اثبات آن الزاماً نیازمند همان میزان بررسی تفصیلی بازار نیست که درباره محدودیت‌های وابسته‌تر به شرایط بازار ضرورت دارد. در مقابل، آثاری مانند برخی شروط قراردادی، تعهدات تکمیلی یا محدودیت‌های دسترسی ممکن است بسته به موقعیت طرف‌ها، گستره توافق، وجود راه‌های جایگزین و ساختار بازار، آثار رقابتی متفاوتی داشته باشند. در این موارد نمی‌توان صرف تحقق ظاهری یکی از عناوین ماده را برای اثبات قابلیت اخلال کافی دانست.

این تفاوت به معنای ایجاد دو دسته قانونی از توافق‌های ممنوع و غیرممنوع یا کنارگذاشتن شرط اخلال درباره برخی از بندها نیست. قانون ایران چنین تفکیکی نکرده و عبارت «بتواند اخلال در رقابت باشد» نسبت به همه آثار هفت‌گانه جاری است. تفاوت در میزان و نوع استدلالی است که برای احراز این شرط ضرورت دارد. هرچه ماهیت هماهنگی مستقیماً استقلال رقابتی طرف‌ها در تعیین قیمت، مقدار تولید یا قلمرو فعالیت را از میان ببرد، قابلیت اخلال را می‌توان آسان‌تر از خود توافق و موقعیت طرف‌ها استنباط کرد. هرچه اثر رفتار بیشتر به شرایط اجرای توافق و ساختار بازار وابسته باشد، بررسی عواملی مانند قدرت بازار، پوشش توافق، مدت محدودیت، امکان ورود و وجود گزینه‌های جایگزین اهمیت بیشتری پیدا می‌کند. ^۴

رویه شورای رقابت درباره این شرط یکدست نیست. در رأی شماره ۲۳۲ مورخ ۱۳۹۴/۰۹/۱۶ درباره تعیین قیمت لوح فشرده، شورا با وجود احراز توافق کتبی تولیدکنندگان، به عدم تبعیت شاکی از توافق، اصلاح سریع تفاهم‌نامه و اثبات‌نشدن اخلال در رقابت استناد کرد و تخلف را احراز نکرد. این رأی به نحوه اجرای توافق و تحقق آثار آن وزن زیادی داده است. چنین عواملی می‌توانند در ارزیابی قابلیت اخلال مؤثر باشند، اما اگر از رأی چنین برداشت شود که توافق پیش از اجرای عملی یا ایجاد اثر بالفعل اصولاً مشمول ماده ۴۴ نیست، این برداشت با واژه «بتواند» در صدر ماده سازگار نیست.

در مقابل، شورای رقابت در رأی شماره ۶۳۱ درباره تفاهم مربوط به فروش نخ تایر اعلام کرد که محدودیت مورد اعتراض، صرف‌نظر از میزان تحقق آن در عمل، ذاتاً ضد رقابتی است. این رأی از این جهت به ساختار ماده نزدیک‌تر است که تحقق خسارت بالفعل را شرط ممنوعیت قرار نمی‌دهد. با این حال، وصف «ذاتاً ضد رقابتی» نمی‌تواند جای احراز قابلیت اخلال را بگیرد. قانون ایران دسته مستقلی از توافق‌ها را که صرف عنوان آنها برای احراز ممنوعیت کافی باشد پیش‌بینی نکرده است.^۵ در حقوق ایران به نظر میرسد حتی درباره محدودیت‌هایی که ماهیت آنها خطر آشکاری برای رقابت دارد، باید دست‌کم روشن شود که طرف‌های توافق در چه رابطه رقابتی قرار دارند، توافق چه رفتاری را محدود می‌کند و چرا با توجه به موقعیت آنان قابلیت تأثیرگذاری بر فرایند رقابت را دارد. در این موارد ممکن است تحلیل لازم کوتاه و بدیهی باشد، اما نمی‌توان آن را به کلی حذف کرد.

رویکرد قابل دفاع میان این دو سر طیف قرار می‌گیرد. اجرای کامل توافق یا اثبات خسارت بالفعل را نمی‌توان شرط عمومی ماده دانست و در عین حال صرف انتساب یک عنوان ضدرقابتی نیز کافی نیست. آنچه باید احراز شود قابلیت واقعی توافق برای اخلال در رقابت است. عمق این بررسی با ماهیت محدودیت تغییر می‌کند. در برخی توافق‌ها محتوای خود هماهنگی و موقعیت طرف‌ها بخش عمده این قابلیت را آشکار می‌کند و در برخی دیگر بدون بررسی شرایط بازار نمی‌توان درباره آن داوری کرد.

وجود راه‌های جایگزین یکی از عواملی است که اهمیت آن نیز با ماهیت اثر مورد ادعا تغییر می‌کند. رأی بدوی شماره ۲۹۶ درباره بازار شکر از همین جهت قابل توجه است. شورا به امکان تهیه شکر خام از بورس کالای ایران استناد کرد و نتیجه گرفت که دسترسی شرکت‌های تصفیه‌کننده محدود نشده و بازار نیز میان اشخاص تقسیم نشده است. در این پرونده، وجود مسیر جایگزین مستقیماً با ادعای محدودشدن دسترسی و تقسیم بازار ارتباط داشت و می‌توانست هم در احراز اثر موضوع بند ۶ و هم در ارزیابی قابلیت اخلال مؤثر باشد. هیئت تجدیدنظر در رأی شماره ۲۹/۹۶/هـ‌ت مورخ ۱۳۹۶/۱۲/۲۶، بدون بررسی اینکه دسترسی از طریق بورس در عمل تا چه اندازه واقعی و کافی بوده است، نتیجه شورا را کنار گذاشت و تخلف را احراز کرد. ضعف رأی قطعی صرفاً در متفاوت‌بودن نتیجه نیست، بلکه در پاسخ‌ندادن به عاملی است که رأی بدوی آن را برای ارزیابی اثر رقابتی رفتار تعیین‌کننده دانسته بود.

در نهایت، مفهوم اخلال در رقابت باید با تعریف بند ۲۰ ماده ۱ نیز هماهنگ خوانده شود، اما آن تعریف آزمون عملی روشنی برای اعمال ماده ۴۴ به دست نمی‌دهد. قانون در آن بند پیامدهای ناهمگونی مانند انحصار، اضرار به عموم، تمرکز ثروت و سلطه اقتصادی بیگانه را در کنار یکدیگر قرار داده است. تفسیر لفظی و مکانیکی این تعریف می‌تواند قلمرو اخلال در رقابت را بیش از حد گسترش دهد. در ماده ۴۴، نقطه اصلی باید تأثیر هماهنگی بر فرایند رقابتی باشد. زیان واردشده به یک رقیب، نامطلوب‌بودن نتیجه از منظر سیاست‌گذاری یا حتی غیرقانونی‌بودن رفتار بر مبنای مقررات دیگر، به تنهایی اثبات نمی‌کند که رقابت مختل شده یا قابلیت اخلال در آن وجود داشته است.

ادله اثبات هماهنگی

اثبات هماهنگی ممکن است با دلیل مستقیم یا مجموعه‌ای از قرائن انجام شود. قرارداد، تفاهم‌نامه، صورتجلسه انجمن و مکاتبه‌ای که موضوع همکاری را آشکار می‌کند، دلیل مستقیم یا نزدیک به مستقیم است. رأی‌های مربوط به معدوم‌سازی جوجه یک‌روزه، تفاهم انحصاری نخ تایر و واردات نهاده‌های دامی بر چنین اسنادی تکیه داشته‌اند.

وجود سند، فقط عنصر هماهنگی را اثبات می‌کند و لزوماً سایر عناصر ماده را نشان نمی‌دهد. رأی شماره ۲۳۲ نمونه‌ای است که در آن توافق کتبی احراز شد، اما شورا قابلیت اخلال را کافی ندانست. برعکس، فقدان سند مکتوب مانع احراز توافق شفاهی یا عملی نیست، مشروط بر آنکه قرائن به اندازه کافی منسجم باشند.

در هماهنگی عملی، قرائنی مانند تماس‌های پیش از تغییر رفتار، تبادل اطلاعات حساس، رفتار برخلاف منفعت مستقل، سازوکار نظارت بر اجرای تصمیم، واکنش تنبیهی به انحراف و فقدان توضیح اقتصادی مستقل ممکن است در کنار یکدیگر اهمیت پیدا کنند. هیچ‌کدام از این قرائن همیشه و به‌تنهایی تعیین‌کننده نیست. مرجع رسیدگی باید مجموعه آنها را در برابر توضیح جایگزین مبتنی بر رفتار مستقل بسنجد.

رفتار موازی بدون قرینه تکمیلی نباید موجب انتقال خودکار بار اثبات به بنگاه‌ها شود. قانون، تشابه رفتار را ممنوع نکرده و بنگاه‌ها را نیز مکلف نساخته است که هر تصمیم مشابه رقبا را با دلیل مثبت توجیه کنند. ابتدا باید قرائنی ارائه شود که احتمال ارتباط آگاهانه را از واکنش مستقل به بازار متمایز سازد. رأی شماره ۴۳۷ درباره ایرانسل نیز از این جهت قابل توجه است که شورا، در نبود دلیل کافی بر وجود تبانی یا توافق، رفتار مورد شکایت را مشمول ماده ۴۴ ندانست. این رأی بر ضرورت اثبات خود هماهنگی تأکید دارد، اما روشن نمی‌کند که در نبود توافق صریح، چه نوع قرائن و رفتاری برای اثبات هماهنگی عملی کافی است.

نقص‌های تقنینی صدر ماده

صدر ماده میان تبانی، قرارداد، توافق و تفاهم رابطه روشنی برقرار نکرده است. «تبانی» در زبان حقوقی ممکن است قصد پنهانی یا سوءنیت را به ذهن بیاورد، درحالی‌که ادامه عبارت دامنه‌ای وسیع‌تر و عینی‌تر ایجاد می‌کند. قرارگرفتن اوصاف کتبی، الکترونیکی، شفاهی و عملی پس از سه عنوان متفاوت نیز معلوم نمی‌کند که «عملی» نوع مستقلی از هماهنگی است یا فقط نحوه بروز توافق را بیان می‌کند.

رابطه میان تحقق آثار هفت‌گانه و قابلیت اخلال نیز مبهم است. عبارت «به دنبال داشته باشد» ظاهراً وقوع اثر را می‌خواهد، ولی عبارت «بتواند اخلال در رقابت باشد» به قابلیت وقوع زیان بسنده می‌کند. همین ابهام موجب شده است که رأی شماره ۲۳۲ به عدم اجرای توافق و رأی شماره ۶۳۱ به ماهیت ذاتی آن تکیه کنند.

تعارض دیگر از رابطه ماده ۴۴ با صدر ماده ۶۱ ناشی می‌شود. ماده ۴۴ از توافق «بین اشخاص» سخن می‌گوید، ولی ماده ۶۱ اعمال اختیارات شورا را به احراز رویه‌های ضد رقابتی توسط بنگاه پیوند می‌دهد. شورا در آرای شماره ۴۲۱، ۵۶۲ و ۶۰۶ میان تصمیم یک‌جانبه تنظیمی یک مرجع عمومی و توافق میان فعالان اقتصادی تفکیک کرده و تصمیماتی را که مرجع عمومی مستقلاً در اجرای اختیارات قانونی خود اتخاذ کرده است، از شمول ماده ۴۴ خارج دانسته است. بااین‌حال، در برخی آرای دیگر همین تفکیک رعایت نشده و مصوبه یا تصمیم یک‌جانبه مرجع عمومی بدون احراز وجود توافق یا هماهنگی با شخص دیگری، مشمول ماده ۴۴ قرار گرفته است. رفع کامل این تعارض با تفسیر ممکن نیست. تا زمان اصلاح قانون، باید میان سه وضعیت تفکیک شود:

نخست، تصمیم یک‌جانبه مرجع عمومی که اصولاً در ماده ۴۴ نمی‌گنجد.

دوم، مشارکت مرجع عمومی در یک توافق اقتصادی با بنگاه‌ها که می‌تواند مشمول ماده باشد.

سوم، تصمیم سازمان صنفی یا حرفه‌ای متشکل از فعالان بازار که بسته به نحوه مشارکت اعضا ممکن است ابزار هماهنگی آنان باشد، اما این وصف باید اثبات شود و از ساختار سازمان به‌طور خودکار نتیجه گرفته نشود.

فقدان یکی از عناصر صدر ماده به معنای مشروع‌بودن رفتار نیست. نتیجه فقط این است که ماده ۴۴ مبنای مناسبی برای انتساب آن رفتار نیست. رأی ایرانسل نشان می‌دهد که رفتار فاقد توافق ممکن است استنکاف یک‌جانبه موضوع ماده ۴۵ باشد. رأی شماره ۵۹۹ مربوط به فعالیت اسنپ در کیش نیز نشان می‌دهد امتیازی که مشارکت بنگاه در ایجاد آن اثبات نشده، ممکن است همچنان از جهت رفتار مرجع عمومی مشمول ماده ۵۲ قرار گیرد. حفظ این مرزها برای جلوگیری از تبدیل ماده ۴۴ به ممنوعیتی عام علیه هر رفتار نامطلوب یا هر تصمیم محدودکننده ضرورت دارد.