قاعده و دلیل اهمیت
شرط غیرمنصفانه بدون وجود قرارداد قابل تصور نیست و تبانی نیز نیازمند اثبات توافق است؛ اما اپراتور دارای ۴۲٫۷۱ درصد سهم در بازار با HHI برابر ۴۷۲۱، در صورت امتناع از دسترسی متقاضی به زیرساخت لازم، میتواند مرتکب استنکاف از معامله شود.
نتیجه
ادعای تحمیل شرط و تبانی رد شد، ولی امتناع ایرانسل از انعقاد قرارداد دسترسی برای ارائه خدمات IN، با توجه به تمرکز و سهم بازار، استنکاف از معامله شناخته و توقف و عدم تکرار مقرر شد.
احتیاط پژوهشی
دو رأی تجدیدنظر مرتبط دارد و برای نتیجه قطعی، تعریف بازار و سرنوشت احراز تسلط و استنکاف باید با هر دو تطبیق داده شود.
متن کامل تصمیم
موضوع اول: ادعای وقوع رویه ضد رقابتی موضوع بند ۲ ماده ۴۴ و جزء ۱ بند الف و جزء ۲ بند ط ماده ۴۵ قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی تصمیم شورا به شرح ذیل می باشد: در خصوص پرونده شکایت شرکت شبکه گستران سبز پرشیا از شرکت خدماتی ارتباطی ایرانسل اعضای شورا پس از استماع اظهارات طرفین و مطالعه مستندات موجود به شرح زیر اتخاذ تصمیم نمودند: ۱- در خصوص ادعای شاکی در خصوص جزء ۲ بند ط ماده ۴۵ قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، از آنجا که اساس شکایت شاکی مبنی بر عدم انعقاد قرارداد است در صورتی که این بند قانونی تحمیل شرایط قراردادی غیرمنصفانه را ممنوع دانسته و شاکی قراردادی با مشتکی عنه ندارد تا در خصوص منصفانه بودن شرایط قراردادی اظهار نظر شود، لذا اعضای شورا با اتفاق آرا تصویب نمودند که این موضوع از مصادیق بخش ۲ بند ط ماده ۴۵ قانون تشخیص داده نشد. ۲- در خصوص ادعای شاکی در خصوص بند ۲ ماده ۴۴ قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، با توجه به اینکه این بند قانونی در خصوص تبانی است و ابتدا باید یک تبانی و توافقی صورت بگیرد سپس در خصوص اثر مذکور در بند ۲ این ماده که ناشی از تبانی است بحث شود. در حالی که هیچ مستند یا آثاری از تبانی ارائه نشده است، لذا اعضای شورا با اتفاق آرا تصویب نمودند که این بند قانونی مورد استناد شاکی نیز موضوعیت ندارد و احراز نمی گردد. ۳- در خصوص ادعای شاکی در خصوص جزء ۱ بند الف ماده ۴۵ قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی از آنجا که شاکی بر اساس مقررات تنظیمی توسط کمیسیون تنظیم مقررات رادیویی خواستار فعالیت خدمات تلفنی IN با استفاده از امکانات زیرساختی ارتباطی ایرانسل می¬باشد، تا مشترکین خطوط ایرانسل بتوانند با خط تلفن همراه خود از خدمات شرکت شاکی بهره¬مند گردند لیکن ایرانسل اجازه فعالیت به این شرکت را تاکنون نداده است. در واقع شرکت ایرانسل با داشتن ۳۶۰/۷۲۷/۵۱ خط فعال در شبکه ۷۱/۴۲ درصد سهم بازار را در اختیار خود دارد. از سوی دیگر، با توجه به سهم بالای دو شرکت همراه اول و ایرانسل شاخص تمرکز HHI این بازار عدد ۴۷۲۱ را نشان می¬دهد که بیانگر انحصاری بودن تأسیسات زیرساختی ارتباطات در اختیار مشتکی عنه است و سهم بازاری بالای شرکت ایرانسل نیز منجر به شرایط مسلط این شرکت در بازار خدمات موضوع فعالیت شرکت شاکی شده است. بر این اساس اعضای شورا با اکثریت آرا، امتناع شرکت ایرانسل از انعقاد قرارداد با شرکت شبکه گستران سبز پرشیا را از مصادیق جزء ۱ بند الف ماده ۴۵ قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مبنی بر اخلال در رقابت از طریق استنکاف از معامله و محدود کردن مقدار کالا و خدمات احراز نموده و به استناد بند ۳ ماده ۶۱ قانون مذکور، دستور به توقف رویه ضدرقابتی و عدم تکرار آن را صادر نمودند.