ماده ۴۴

بند ۱ توافقی را ممنوع می‌کند که قیمت خرید یا فروش یا شیوه رسیدن به آن را از قلمرو تصمیم‌گیری مستقل فعالان بازار خارج کند. قیمت یکی از اصلی‌ترین ابزارهای رقابت است. هر بنگاه باید با توجه به هزینه، کیفیت، تقاضا، راهبرد تجاری و واکنش احتمالی رقبا درباره آن مستقلاً تصمیم بگیرد. توافق بر قیمت، این عدم اطمینان را که محرک رقابت است کاهش می‌دهد و ممکن است جای رقابت را با همکاری میان اشخاصی بگیرد که باید مستقل از یکدیگر رفتار کنند.

این بند حکمی مستقل از صدر ماده نیست. پیش از تطبیق رفتار با آن باید وجود قرارداد، توافق یا تفاهم میان دست‌کم دو شخص و قابلیت اخلال در رقابت احراز شود. قیمت‌گذاری یک‌جانبه، حتی اگر نامتعارف یا زیان‌بار باشد، مشمول بند ۱ نیست. هم‌زمانی یا شباهت قیمت‌های چند بنگاه نیز بدون اثبات هماهنگی برای اعمال این بند کفایت نمی‌کند. آنچه به بند ۱ ویژگی اختصاصی می‌دهد، موضوع هماهنگی است که باید خود قیمت یا نحوه تعیین آن باشد.

شمول بند تابع استثناهای خاص فصل نیز هست. از جمله ماده ۵۰ افراد صنفی مشمول قانون نظام صنفی را که به خرده‌فروشی کالا یا خدمت می‌پردازند از کل فصل نهم مستثنا کرده است. دامنه بسیار گسترده و قابل نقد این استثنا باید در شرح همان ماده بررسی شود، اما در اعمال بند ۱ نمی‌توان از وجود آن صرف‌نظر کرد.

دامنه مفهوم قیمت و نحوه تعیین آن

واژه «مشخص کردن» به توافق بر یک رقم ثابت محدود نیست. توافق ممکن است قیمت را برای نخستین بار تعیین کند، قیمت موجود را حفظ کند، میزان یا زمان تغییر آن را معلوم سازد یا دامنه‌ای ایجاد کند که طرف‌ها فقط درون آن حق قیمت‌گذاری داشته باشند. توافق بر قیمت پایه، کف یا سقف قیمت، درصد افزایش، حاشیه سود، کارمزد، کمیسیون، نرخ تخفیف، سقف تخفیف، هزینه حمل، ضریب تعدیل، نرخ تبدیل ارز یا هر جزء دیگری که مستقیماً مبلغ قابل پرداخت را شکل می‌دهد، حسب مورد می‌تواند مشمول بند باشد.

قیمت واقعی معامله ملاک است، نه عنوانی که طرف‌ها برای اجزای آن انتخاب می‌کنند. اگر بخشی از عوض قرارداد با عنوان هزینه اداری، حق عضویت، هزینه پردازش یا وجه جانبی دریافت شود، توافق درباره آن در صورتی که جزئی از مبلغ مؤثر معامله باشد می‌تواند توافق قیمتی محسوب شود. در مقابل، هر شرط مالی یا هر همکاری مؤثر بر هزینه تولید را نباید به بند ۱ کشاند. توافق درباره استاندارد فنی، شیوه حمل، خرید یک نهاده یا تقسیم یک هزینه فقط هنگامی از جهت این بند قابل بررسی است که رابطه آن با تعیین قیمت به اندازه‌ای نزدیک باشد که عملاً یکی از اجزای قیمت یا روش محاسبه آن را هماهنگ کند. اثر دور و تبعی بر قیمت برای این انتساب کافی نیست.

ذکر «نحوه تعیین» مانع از آن است که اشخاص با خودداری از درج رقم نهایی از ممنوعیت بگریزند. ممکن است طرف‌ها توافق کنند قیمت بر مبنای هزینه اعلامی یکی از اعضا، درصد ثابتی از یک قیمت مرجع، میانگین قیمت رقبا، نرخ ارز در تاریخی معین یا فرمول مشترکی محاسبه شود. ممکن است ارقام نهایی به سبب تفاوت هزینه حمل یا ویژگی مشتری یکسان نباشد، اما اگر بخش تعیین‌کننده قیمت از تصمیم مستقل طرف‌ها خارج شده باشد، اختلاف جزئی میان ارقام نهایی مانع اعمال بند نیست.

عبارت «قیمت‌های خرید یا فروش» هر دو سوی بازار را دربرمی‌گیرد. توافق فروشندگان بر قیمت عرضه، نمونه شناخته‌شده رفتار است. توافق خریداران مستقل بر مبلغ خرید، سقف پیشنهادی به عرضه‌کنندگان، درصد کاهش قیمت یا روش محاسبه بهای نهاده نیز می‌تواند رقابت خریداران برای جذب فروشنده را محدود کند. زیان این رفتار ممکن است ابتدا به شکل کاهش درآمد عرضه‌کننده ظاهر شود، اما در ادامه مقدار تولید، کیفیت، سرمایه‌گذاری و عرضه در بازار را نیز کاهش دهد. بنابراین پایین نگه‌داشتن هماهنگ قیمت خرید به همان اندازه تعیین هماهنگ قیمت فروش در قلمرو لفظی بند قرار دارد.

تعیین مستقیم و غیرمستقیم قیمت

تعیین مستقیم هنگامی رخ می‌دهد که طرف‌ها خود بر رقم، دامنه، کف یا سقف قیمت یا میزان تغییر آن توافق کنند. توافق تولیدکنندگان بر فروش به مبلغ معین، توافق خریداران بر نپرداختن بیش از مبلغی مشخص، توافق عرضه‌کنندگان بر افزایش هم‌زمان قیمت به درصدی واحد و هماهنگی مناقصه‌گران درباره ارقام پیشنهادی از مصادیق روشن آن است.

تعیین غیرمستقیم ناظر به ابزارهایی است که بدون اعلام یک قیمت واحد، آزادی واقعی طرف‌ها را در قیمت‌گذاری محدود می‌کند. توافق بر حذف تخفیف، محدودکردن فروش زیر یک حد، تثبیت درصد سود، هماهنگی درباره هزینه‌های اجباری جانبی، استفاده از فرمول مشترک یا توافق بر تاریخی واحد برای تغییر قیمت می‌تواند همین اثر را داشته باشد. در این موارد باید نشان داده شود سازوکار مورد توافق چگونه به قیمت منتقل می‌شود. واژه «غیرمستقیم» مجوزی برای انتساب هر همکاری دارای پیامد اقتصادی به بند ۱ نیست.

همین تفکیک، مرز بند ۱ با بند ۲ ماده ۴۴ را حفظ می‌کند. در رأی شماره ۴۴۵، هیئت‌مدیره انجمن تولیدکنندگان جوجه یک‌روزه برای جلوگیری از کاهش قیمت، کاهش جوجه‌ریزی و معدوم‌سازی جوجه‌های موجود را تصویب کرده بود. شورا رفتار را به‌درستی محدودکردن هماهنگ مقدار تولید موضوع بند ۲ دانست. هدف نهایی تصمیم، حمایت از قیمت بود، اما چون توافق خود قیمت یا روش محاسبه آن را مشخص نکرده بود، بند ۱ عنوان دقیق رفتار نبود. اگر هر اقدامی که در نهایت بر قیمت اثر می‌گذارد تعیین غیرمستقیم قیمت شمرده شود، مرز میان بندهای ماده از بین می‌رود.

توافق‌های افقی، خرید مشترک و همکاری‌های واقعی

روشن‌ترین مصداق بند ۱، توافق افقی میان رقبای بالفعل یا بالقوه است. لازم نیست طرف‌ها قیمت کاملاً یکسانی مطالبه کنند. توافق بر حداقل قیمت، دامنه مجاز، حاشیه سود، میزان تخفیف، زمان افزایش یا قاعده واکنش به کاهش قیمت یک رقیب نیز می‌تواند استقلال قیمتی آنان را از بین ببرد. جهت تغییر قیمت نیز به‌تنهایی تعیین‌کننده نیست. توافق بر کاهش یا سقف قیمت ممکن است در موقعیتی به سود مصرف‌کننده باشد و در موقعیتی دیگر رقابت، کیفیت یا عرضه را محدود کند. آنچه ممنوعیت را کامل می‌کند، افزون بر هماهنگی، قابلیت اخلال در رقابت است.

قیمت مشترک همیشه نشانه تبانی عریان نیست. گاهی چند شخص برای تولید محصولی مشترک، اجرای پروژه‌ای که هیچ‌یک به‌تنهایی قادر به انجام آن نیست یا خرید واقعی و یکپارچه نهاده همکاری می‌کنند و تعیین یک قیمت برای معامله مشترک جزء جدایی‌ناپذیر آن همکاری است. در این فرض باید میان همکاری واقعی و پوششی برای حذف رقابت تمایز گذاشت. اگر طرف‌ها توان و انگیزه عرضه یا خرید مستقل دارند و فقط برای ارائه قیمت واحد یا کاهش قدرت چانه‌زنی طرف مقابل گرد هم آمده‌اند، بند ۱ قابل اعمال است. اگر ادغام منابع برای انجام معامله ضروری باشد و بدون آن محصول یا تقاضای مشترکی شکل نگیرد، صرف وجود قیمت واحد برای محصول مشترک اثبات‌کننده اخلال نیست.

همین معیار درباره پیشنهاد مشترک در مناقصه یا خرید گروهی صادق است. توافق اشخاصی که می‌توانستند مستقلاً رقابت کنند بر مبلغ پیشنهاد، تعیین مستقیم قیمت است. در مقابل، کنسرسیومی که برای اجرای واقعی موضوعی فراتر از توان مستقل اعضا تشکیل شده، ناگزیر یک قیمت مشترک ارائه می‌دهد. بررسی باید بر استقلال پیشین اعضا، ضرورت همکاری، میزان یکپارچگی منابع، آزادی آنان در فعالیت‌های خارج از همکاری و قدرت مجموعه در بازار متمرکز باشد.

قانون ایران برای توافقی که هم محدودیت رقابتی و هم منفعت اقتصادی قابل اثبات دارد، نظام روشن و عمومی معافیت پیش‌بینی نکرده است. هرچند بند ۱ ماده ۵۸ تشخیص معافیت‌های «موضوع این قانون» را در صلاحیت شورا قرار داده، خود قانون شرایط عمومی معافیت توافق‌های کارایی‌زا را بیان نکرده است. شرط قابلیت اخلال اجازه می‌دهد همکاری فاقد اثر محدودکننده از بند خارج شود. بااین‌حال، اگر همکاری هم‌زمان موجب محدودیت و کارایی باشد، قانون معیار روشنی برای سنجش ضرورت محدودیت، انتقال منفعت به مصرف‌کننده و غلبه منافع بر زیان‌ها ارائه نمی‌کند. این کمبود را نمی‌توان با معاف‌کردن خودکار هر همکاری مفید یا ممنوع‌دانستن خودکار هر قیمت مشترک پنهان کرد. در این قسمت با خلأ تقنینی روبه‌رو هستیم.

توافق‌های عمودی و قیمت فروش مجدد

لفظ بند ۱ به توافق میان رقبا محدود نشده است. توافق میان اشخاص فعال در سطوح متفاوت زنجیره تولید و توزیع نیز می‌تواند قیمت را مشخص کند. مهم‌ترین نمونه، توافق تولیدکننده و توزیع‌کننده درباره قیمت فروش مجدد است. اگر عرضه‌کننده قیمت ثابت یا حداقل قیمت فروش توزیع‌کننده را تعیین کند و توزیع‌کننده آن را بپذیرد، رقابت قیمتی در سطح توزیع محدود می‌شود. تعیین حداکثر تخفیف، تثبیت حاشیه توزیع یا الزام به اخذ اجازه برای فروش زیر قیمت اعلامی نیز ممکن است در عمل همان نتیجه را ایجاد کند.

اعلام یک‌جانبه قیمت از سوی تولیدکننده به‌تنهایی توافق نیست. باید پذیرش صریح یا ضمنی توزیع‌کننده نیز احراز شود. درج قیمت در قرارداد، تبعیت مستمر توزیع‌کنندگان، درخواست آنان برای اعلام قیمت، نظارت بر قیمت‌های فروش، تهدید به قطع عرضه، کاهش سهمیه، حذف تخفیف یا اعطای پاداش در برابر رعایت قیمت می‌تواند قرینه وجود توافق باشد. برچسب «قیمت پیشنهادی» زمانی مؤثر است که توزیع‌کننده واقعاً بتواند بدون واکنش تنبیهی یا محرومیت از مزایا از آن عدول کند.

این تفکیک در حقوق اتحادیه اروپا نیز پذیرفته شده است. قیمت ثابت یا حداقل فروش مجدد از محدودیت‌های شدید عمودی شمرده می‌شود، در حالی که قیمت پیشنهادی یا حداکثری تا زمانی که بر اثر فشار یا مشوق به قیمت ثابت یا حداقل تبدیل نشده باشد همان حکم را ندارد. دیوان دادگستری اتحادیه اروپا در پرونده Super Bock ^۱ نیز وجود توافق را منوط به تلاقی اراده عرضه‌کننده و توزیع‌کنندگان دانست و تصریح کرد که پذیرش می‌تواند از قرارداد یا رفتار طرف‌ها و قرائن عینی و سازگار استنباط شود. این معیار با لزوم توافق در صدر ماده ۴۴ سازگار است و می‌تواند در تفسیر حقوق ایران مفید باشد، اما نظام تفصیلی معافیت توافق‌های عمودی در حقوق اتحادیه اروپا را نمی‌توان بدون مبنای قانونی به حقوق ایران منتقل کرد.

تصمیم نهاد صنفی و مرز پیشنهاد با هماهنگی

اتحادیه، انجمن صنفی یا نهاد حرفه‌ای می‌تواند محل شکل‌گیری یا اجرای توافق قیمتی باشد. شخصیت حقوقی مستقل نهاد یا استفاده از عنوان‌هایی مانند تعرفه، بخشنامه و پیشنهاد، ماهیت رفتار را تغییر نمی‌دهد. اگر اعضا در تعیین قیمت مشارکت کرده باشند، هیئت‌مدیره به نمایندگی از آنان تصمیم گرفته باشد یا اعضا تصمیم نهاد را پذیرفته و مبنای رفتار خود قرار داده باشند، تصمیم می‌تواند بیانگر هماهنگی فعالان بازار باشد. در مقابل، انتساب توافق به همه اعضا صرفاً به دلیل عضویت در نهاد، بدون احراز مشارکت، آگاهی یا پذیرش، قابل دفاع نیست.

در رأی شماره ۲۳۲ درباره لوح‌های فشرده، شورا با تفاهم‌نامه‌ای مواجه بود که به موجب آن اتحادیه صنایع لوح‌های فشرده قیمت انواع لوح را تعیین و تولیدکنندگان را به رعایت آن ملزم کرده بود. شورا اختیار اتحادیه برای انجام چنین قیمت‌گذاری‌ای را نپذیرفت و اعلام کرد اقدام مزبور در ماهیت خود توافق کتبی میان تولیدکنندگان برای تعیین قیمت است. بااین‌حال، شورا در نهایت تخلف را احراز نکرد، زیرا معتقد بود دلیل کافی بر ایجاد اخلال در رقابت ارائه نشده است. شورا در این ارزیابی به عواملی مانند عدم تبعیت شرکت شاکی از قیمت‌های تعیین‌شده، اصلاح تفاهم‌نامه پس از ایراد سازمان حمایت از مصرف کننده و نبود دلیل کافی بر اثرگذاری توافق بر بازار توجه کرد. با وجود این، عدم همراهی یک فعال بازار یا عدم اجرای کامل توافق به تنهایی برای رد قابلیت اخلال کافی نیست و باید با توجه به میزان پوشش توافق، جایگاه اقتصادی طرف‌های آن و شرایط بازار ارزیابی شود.

این استدلال از چند جهت ناقص است. امضانکردن و تبعیت‌نکردن شاکی نشان نمی‌دهد سایر تولیدکنندگان توافق را نپذیرفته‌اند. سهم بالای شاکی در بازار می‌توانست قابلیت اثرگذاری توافق سایر اعضا را کاهش دهد، اما رأی سهم و پوشش بازار طرف‌های توافق را روشن نکرده است. مهم‌تر آنکه صدر ماده از نتیجه‌ای سخن می‌گوید که «بتواند» در رقابت اخلال کند، نه اخلالی که حتماً تحقق یافته و زیان آن اثبات شده باشد. توقف سریع، عدم اجرای گسترده و موقعیت بازار طرف‌ها در ارزیابی قابلیت اخلال مؤثرند، اما وجود توافق قیمتی را از گذشته محو نمی‌کنند. رأی همچنین با وجود احراز تعیین قیمت، بند ۱ را مستقلاً تحلیل نکرد و شکایت را با اشاره به بندهای ۲، ۶ و ۷ ماده ۴۴ رد کرد. این بخش از رأی با موضوع واقعی پرونده سازگار نیست.

در رأی شماره ۵۰۴ درباره پوشاک مدارس، شورا اقدام اتحادیه پوشاک اصفهان را از آن جهت تخلف ندانست که قیمت و ظرفیت تولیدکنندگان را فقط به کارگروه پوشاک پیشنهاد کرده و الزام مستقیمی از سوی اتحادیه اعمال نشده بود. این نتیجه فقط در صورتی قابل دفاع است که پیشنهاد محصول تصمیم مستقل اتحادیه باشد و از توافق اعضا، پذیرش جمعی یا استفاده عملی آنان از قیمت پیشنهادی دلیلی وجود نداشته باشد. پیشنهاد قیمت از سوی یک نهاد صنفی می‌تواند حتی بدون ضمانت اجرای رسمی، برای اعضا نقطه مرجع بسازد و عدم اطمینان قیمتی را کاهش دهد. بنابراین فقدان الزام، قرینه مهمی است اما به‌تنهایی رسیدگی را پایان نمی‌دهد. منشأ پیشنهاد، نحوه تصویب، اطلاعات به‌کاررفته، انتشار آن میان اعضا و رفتار بعدی آنان نیز باید بررسی شود.

انتساب قیمت، پلتفرم‌ها و تبادل اطلاعات

برای اعمال بند ۱ باید مشخص شود قیمت مورد اعتراض حاصل تصمیم یا هماهنگی چه اشخاصی است. افزایش یا کاهش قیمت ممکن است از تغییر هزینه نهاده، نرخ ارز، عرضه و تقاضا، مقررات عمومی، سازوکار بورس یا تصمیم مستقل یک بنگاه ناشی شود. انتفاع شخص از قیمت یا حضور او در بازاری که قیمت در آن تغییر کرده است، دخالت او در مشخص‌کردن قیمت را اثبات نمی‌کند.

در رأی شماره ۲۷۰ درباره بازار فولاد، شاکیان مدعی بودند شرکت فولاد مبارکه با محدودکردن عرضه ورق فولادی در بورس کالا و مدیریت میزان عرضه، موجب افزایش قیمت و قیمت‌سازی در بازار شده و این رفتار با بند ۱ ماده ۴۴ مغایرت دارد. شورا برای بررسی این ادعا، افزایش قیمت را صرفاً ناشی از رفتار شرکت ندانست و عواملی مانند افزایش قیمت جهانی فولاد، وضعیت عرضه و تقاضا و امکان تبیین تغییرات قیمت با عوامل خارج از اراده شرکت را مورد توجه قرار داد. بر همین اساس، شورا وجود توافق یا هماهنگی برای تعیین قیمت را احراز نکرد و شکایت را نپذیرفت.

این رأی نشان میدهد که صرف افزایش قیمت یا محدودشدن عرضه توسط یک فعال اقتصادی، بدون اثبات توافق موضوع صدر ماده ۴۴، نمی‌تواند مبنای اعمال بندهای ماده قرار گیرد. شورا در همین راستا درباره ادعای محدودکردن عرضه نیز تأکید کرد که بند ۲ ماده ۴۴ مستقل از شرط وجود توافق یا هماهنگی در صدر ماده قابل اعمال نیست. بااین‌حال، رأی بررسی تفصیلی درباره وجود یا عدم وجود ارتباط میان فولاد مبارکه و سایر فعالان بازار ارائه نمی‌کند و از این جهت، بیش از آنکه معیار مشخصی برای احراز یا رد هماهنگی عملی ایجاد کند، بر ضرورت تفکیک رفتار یک‌جانبه از تبانی تأکید دارد.

رأی شماره ۷۷۹ درباره پلتفرم ترب نیز بر انتساب رفتار تکیه دارد. شاکی از نمایش محصولات برند خود با قیمت‌هایی پایین‌تر از قیمت عمده‌فروشی شکایت کرده بود. شورا ادعای تبانی و قیمت‌گذاری را رد کرد، زیرا فروشندگان مستقلاً قیمت را تعیین می‌کردند، خرید در وب‌سایت آنان نهایی می‌شد و ترب فقط قیمت را نمایش می‌داد و کاربر را به فروشگاه هدایت می‌کرد. این تفکیک درست است. نمایش یا مقایسه قیمت دیگران با مشارکت در تعیین قیمت یکی نیست.

نتیجه رأی ترب را نباید به همه پلتفرم‌ها تعمیم داد. اگر پلتفرم قیمت را خود تعیین کند(مانند اسنپ خودرو)، دامنه مجاز آن را محدود سازد، تخفیف را منوط به اجازه کند یا با الگوریتم، رتبه‌بندی، پاداش و تنبیه فروشندگان را به قیمت مشترک سوق دهد، باید نقش آن و پذیرش فروشندگان بررسی شود. استفاده چند فروشنده از یک نرم‌افزار یا الگوریتم مشترک نیز به‌تنهایی توافق را ثابت نمی‌کند. اما اگر ارائه‌دهنده الگوریتم قیمت‌های آینده یا داده‌های محرمانه رقبا را تجمیع کند و کاربران با آگاهی از کارکرد آن تصمیم قیمتی خود را به سازوکار مشترک بسپارند، الگوریتم می‌تواند وسیله تعیین غیرمستقیم قیمت باشد، نه عاملی مستقل که مسئولیت اشخاص را قطع کند.

تبادل اطلاعات قیمتی نیز میان شفافیت مشروع و هماهنگی ممنوع قرار دارد. انتشار عمومی قیمت‌های جاری، داده‌های تاریخی یا اطلاعات تجمیع‌شده ممکن است به مقایسه و کارایی بازار کمک کند. در مقابل، تبادل محرمانه قیمت‌های آینده، میزان افزایش برنامه‌ریزی‌شده، سقف تخفیف، حاشیه سود یا راهبرد مذاکراتی میان رقبا می‌تواند عدم اطمینان رقابتی را از بین ببرد و مبنای تفاهم عملی قرار گیرد. برای اعمال بند ۱ باید نشان داده شود تبادل اطلاعات فقط آگاهی ایجاد نکرده، بلکه با توجه به محتوا، تازگی، محرمانگی، پوشش بازار و رفتار بعدی طرف‌ها به هماهنگی درباره قیمت یا روش تعیین آن انجامیده است.^۲

تصمیم مرجع عمومی و تعارض رویه شورا

تصمیم یک‌جانبه مرجع عمومی برای تعیین قیمت، حتی اگر خارج از صلاحیت یا محدودکننده رقابت باشد، به‌خودی‌خود توافق موضوع ماده ۴۴ نیست. شمول همه اشخاص عمومی و خصوصی در ماده ۴۳ به این معناست که مرجع عمومی از قواعد رقابت مصون نیست، اما عناصر هر ممنوعیت همچنان باید احراز شود. در بند ۱ باید معلوم باشد توافق میان چه اشخاصی شکل گرفته و فعالان بازار یا نهادهای عمومی چگونه در ایجاد قیمت مشترک مشارکت کرده‌اند.

شورا در بخش دیگری از رأی شماره ۵۰۴، تعیین قیمت پوشاک مدارس از سوی اداره کل آموزش‌وپرورش اصفهان را مستقیماً مشمول بند ۱ ماده ۴۴ دانست. حضور سازمان صنعت، معدن و تجارت در کارگروه و اعلام قیمت مصوب نیز به همین عنوان تخلف شناخته شد. رأی توضیح نمی‌دهد توافق میان چه اشخاصی واقع شده، تولیدکنندگان چه نقشی در تعیین قیمت داشته‌اند و تصمیم کارگروه چگونه می‌تواند توافق میان فعالان اقتصادی تلقی شود. خروج اداره آموزش‌وپرورش از حدود اختیار قانونی خود ممکن است تصمیم را از جهت حقوق اداری مخدوش کند، اما فقدان صلاحیت یا نامشروع‌بودن تصمیم، جایگزین عنصر توافق در ماده ۴۴ نمی‌شود.

در مقابل، شورا در رأی شماره ۶۰۶ درباره سقف سالانه حق‌التحریر دفاتر اسناد رسمی، تصمیم تنظیمی سازمان ثبت را از ماده ۴۴ خارج دانست. شورا تأکید کرد سازمان ثبت در بازار خدمات ثبتی فعال نیست و صدور بخشنامه تعرفه، توافق افقی میان دفاتر یا هماهنگی فعالان بازار به شمار نمی‌آید. این نتیجه از حیث بند ۱ با صدر ماده سازگارتر از رأی ۵۰۴ است. بااین‌حال، استدلال رأی ۶۰۶ نیز در آنجا که مواد ۴۴ و ۴۵ را به طور کلی فقط قابل ارتکاب از سوی بنگاه اقتصادی می‌داند بیش از اندازه گسترده است. درست است که ماده ۶۱ اعمال ضمانت اجراهای شورا را به احراز رویه ضد رقابتی «توسط بنگاهی» پیوند داده، اما ماده ۴۳ همه اشخاص عمومی و خصوصی را مشمول فصل دانسته و ماده ۴۴ نیز از توافق «بین اشخاص» سخن گفته است. این ناهمخوانی، ابهامی واقعی در دامنه ضمانت اجرا علیه مراجع عمومی ایجاد کرده است، ولی نمی‌توان از آن مصونیت ماهوی همه اعمال عمومی را نتیجه گرفت. معیار درست برای بند ۱، نقش شخص و تحقق عناصر ممنوعیت است.

تعارض دو رأی را باید به سود این معیار حل کرد. اگر مرجع عمومی مستقلاً و به اتکای اختیار تنظیمی خود قیمت را وضع کند، بند ۱ اعمال نمی‌شود، هرچند تصمیم ممکن است از جهت صلاحیت، قوانین بخشی یا در فرض اعطای امتیاز تبعیض‌آمیز از منظر ماده ۵۲ قابل بررسی باشد. اگر مرجع عمومی همراه با اتحادیه یا بنگاه‌ها در کارگروهی مشترک بر قیمت توافق کند، یا تصمیم ظاهراً اداری پوشش توافق فعالان بازار باشد، بند ۱ قابل اعمال است. حضور چند نهاد در یک جلسه یا امضای صورت‌جلسه اداری به‌تنهایی کافی نیست و باید تلاقی اراده آنان درباره قیمت و قابلیت اثرگذاری آن بر بازار اثبات شود.

اجرای الزام واقعی مرجع صالح نیز با توافق مستقل بنگاه‌ها یکی نیست. اگر قانون یا تصمیم الزام‌آور هیچ اختیار مؤثری برای اشخاص باقی نگذارد، قیمت مشترک حاصل انتخاب هماهنگ آنان نیست. در مقابل، اگر مرجع فقط چارچوب یا سقفی عمومی تعیین کند و بنگاه‌ها در محدوده باقی‌مانده درباره قیمت هماهنگ شوند، وجود مقرره مسئولیت آنان را منتفی نمی‌کند. همچنین درخواست جمعی فعالان از مرجع برای تصویب قیمتی که پیش‌تر میان خود بر آن توافق کرده‌اند می‌تواند رفتار آنان را در قلمرو بند نگه دارد، هرچند قیمت در نهایت در قالب تصمیم اداری اعلام شود. ^۳

قابلیت اخلال در رقابت و معیار اثبات

صدر ماده از توافقی سخن می‌گوید که یکی از آثار مقرر را به دنبال داشته باشد، به نحوی که نتیجه آن «بتواند» در رقابت اخلال کند. در بند ۱، نخست باید احراز شود توافق قیمت یا روش تعیین آن را مشخص کرده است. سپس باید سنجید این هماهنگی با توجه به زمینه بازار قابلیت اخلال دارد یا خیر. اثبات افزایش بالفعل قیمت، اجرای کامل توافق، ورود زیان معین به شاکی یا دستیابی طرف‌ها به هدف خود شرط قانونی نیست.

از همین رو، مطالبه اثبات «حصول نتیجه» در رأی شماره ۲۳۲ با لفظ قانون سازگار نیست. عدم اجرا یا شکست توافق می‌تواند نشان دهد رفتار از قابلیت اثرگذاری کافی برخوردار نبوده یا در تعیین ضمانت اجرا مؤثر باشد، اما نباید به قاعده‌ای تبدیل شود که ممنوعیت را تا زمان تحقق زیان معلق کند. در توافق آشکار چند رقیب مهم بر قیمت، ماهیت موضوع، پوشش طرف‌ها و حذف استقلال قیمتی معمولاً قرائن نیرومندی بر قابلیت اخلال است. بااین‌حال، شورا باید دست‌کم کالا یا خدمت، محدوده فعالیت طرف‌ها، پوشش بازار، مدت توافق و سازوکار اجرای آن را روشن کند. عنوان «توافق قیمتی» جای این بررسی را نمی‌گیرد.

در توافق‌های کم‌دامنه، همکاری‌های ضروری برای تولید مشترک، قیمت‌های پیشنهادی غیرالزام‌آور و توافق‌های عمودی، زمینه اقتصادی اهمیت بیشتری دارد. نبود نصاب قانونی یا قاعده صریح درباره توافق‌های کم‌اهمیت، شورا را از توضیح اینکه رفتار چگونه می‌تواند رقابت را مختل کند بی‌نیاز نمی‌سازد. از سوی دیگر، شرط قابلیت اخلال نباید به الزام اثبات قدرت مسلط تبدیل شود. بند ۱ برخلاف جزء ۱ بند «ط» ماده ۴۵ به وجود وضعیت اقتصادی مسلط وابسته نیست.

اثبات توافق و اثبات قابلیت اخلال دو مسئله جداست. صورت‌جلسه، پیام، قرارداد، فهرست قیمت مشترک، اظهارات مدیران، سازوکار نظارت، تهدید یا پاداش و تبادل اطلاعات آتی می‌تواند وجود هماهنگی را نشان دهد. سهم بازار، تعداد و اهمیت طرف‌ها، موانع ورود، پوشش جغرافیایی، مدت رفتار و امکان عدول از توافق بیشتر به قابلیت اثرگذاری مربوط است. آمیختن این دو مرحله ممکن است سبب شود فقدان زیان بالفعل به اشتباه فقدان توافق تلقی شود یا صرف وجود یک نوشته، بدون بررسی اثر بالقوه، برای احراز تخلف کافی دانسته شود.

مرز بند ۱ با سایر احکام قیمت و تبصره دستمزد

بند ۱ رفتار چندجانبه را هدف می‌گیرد و برای اعمال آن وجود توافق لازم است. قیمت‌گذاری یک‌جانبه باید در صورت وجود عناصر قانونی ذیل ماده ۴۵ بررسی شود. بند «ب» آن ماده تبعیض قیمتی در معاملات مشابه، بند «د» قیمت‌گذاری تهاجمی و جزء ۱ بند «ط» تعیین، حفظ یا تغییر قیمت به شکل غیرمتعارف از سوی دارنده وضعیت اقتصادی مسلط را منع می‌کند. تفاوت این عناوین فقط در نام رفتار نیست. هر یک عناصر، اشخاص و معیار اثر متفاوتی دارد.

در رأی شماره ۴۲۹، شاکی مدعی بود شرکت دخانیات با وجود برخورداری از وضعیت مسلط، توتون را از برخی فروشندگان با قیمت بالاتر از دیگر خریداران خریداری کرده و این رفتار را مغایر بندهای ۱ و ۲ ماده ۴۴ دانسته بود. شورا این ادعا را نپذیرفت، زیرا رفتار مورد اعتراض ناشی از تصمیم یک‌جانبه شرکت دخانیات بود و دلیلی بر وجود قرارداد، توافق یا تفاهم با شخص دیگری ارائه نشده بود. اهمیت رأی در این است که وضعیت مسلط یا توانایی یک بنگاه برای اثرگذاری بر بازار، به تنهایی موجب شمول ماده ۴۴ نمی‌شود. ماده ۴۴ ناظر به هماهنگی میان اشخاص است و رفتارهای یک‌جانبه، حتی اگر از سوی یک بنگاه قدرتمند بازار انجام شود، باید در چارچوب مقررات مربوط به سوءاستفاده از وضعیت مسلط بررسی شود.

در رأی شماره ۵۱۹ نیز شرکت مخابرات ایران مبلغی اضافی و فاقد مبنای مصوب در قبوض تلفن ثابت درج کرده بود. شورا رفتار را نه توافق قیمتی موضوع ماده ۴۴، بلکه تعیین یک‌جانبه قیمت از سوی بنگاه مسلط موضوع جزء ۱ بند «ط» ماده ۴۵ تشخیص داد. این تفکیک نشان می‌دهد وحدت موضوع اقتصادی، یعنی قیمت، موجب وحدت عنوان قانونی نمی‌شود.

ممکن است یک رفتار هم‌زمان واجد چند عنوان باشد. توافق رقبا بر کاهش عرضه و تعیین قیمت می‌تواند حسب ادله مشمول بندهای ۱ و ۲ ماده ۴۴ باشد. توافق یک بنگاه مسلط با توزیع‌کنندگان بر حداقل قیمت فروش مجدد نیز ممکن است بند ۱ را فعال کند و رفتار یک‌جانبه دیگری از همان بنگاه جداگانه ذیل ماده ۴۵ قرار گیرد. اما جمع عناوین نیازمند احراز مستقل عناصر هر یک است و نباید برای جبران ضعف دلیل در یک عنوان از عنوان دیگر استفاده شود.

تبصره ماده ۴۴، قراردادهای میان تشکل‌های کارگری و کارفرمایی برای تعیین دستمزد و مزایا را تابع قانون کار دانسته است. این حکم خاص نشان می‌دهد تعیین بهای نیروی کار می‌توانست در قلمرو عمومی توافق‌های قیمتی قرار گیرد، اما قانون‌گذار چانه‌زنی جمعی میان دو سوی رابطه کار را به نظام حقوق کار سپرده است. استثنا باید در همان حدود خوانده شود. توافق کارفرمایان رقیب با یکدیگر بر سقف دستمزد، یا هماهنگی خریداران نیروی کار برای کاهش مزد، قرارداد میان تشکل‌های کارگری و کارفرمایی نیست و صرفاً به استناد تبصره از ماده ۴۴ خارج نمی‌شود. درباره توافق‌های منع جذب نیروی یکدیگر نیز باید حسب مفاد آن بررسی شود که رفتار به قیمت خرید نیروی کار مربوط است یا بیشتر دسترسی اشخاص به بازار را محدود می‌کند.