اصول عمومی تفسیر و اجرای حقوق رقابت

اصل ۱

حمایت از فرایند رقابت، نه رقیب معین

حقوق رقابت از امکان رقابت مؤثر حمایت می‌کند، نه از بقای هر بنگاه یا حفظ موقعیت تجاری آن در بازار. از دست‌دادن مشتری، کاهش سهم بازار، افت سود و حتی خروج یک بنگاه می‌تواند نتیجه رقابت مشروع باشد. بنابراین زیان واردشده به شاکی، به‌تنهایی نشان نمی‌دهد که فرایند رقابت نیز آسیب دیده است.

رقابت معمولاً از طریق واردکردن فشار بر بنگاه‌ها عمل می‌کند. کاهش قیمت، بهبود کیفیت، نوآوری، توسعه شبکه و جذب مشتری ممکن است فعالیت رقیب را دشوار کنند و در عین حال همان رفتارهایی باشند که حقوق رقابت باید از آنها حمایت کند. تبدیل هر شکست تجاری به مسئله رقابتی، بنگاه‌ها را در برابر پیامد طبیعی رقابت مصون می‌کند و انگیزه پیشی‌گرفتن از دیگران را کاهش می‌دهد.

بااین‌حال، زیان رقیب بی‌اهمیت نیست. حذف، تضعیف یا محدودشدن یک بنگاه ممکن است قرینه آسیب گسترده‌تر به رقابت باشد، به‌ویژه هنگامی که رفتار مورد اعتراض مسیر ورود، دسترسی به مشتری، تأمین نهاده، امکان انتخاب یا استقلال تصمیم‌گیری فعالان بازار را محدود می‌کند. اصل حمایت از رقابت، نه رقیب، نباید به قاعده‌ای مکانیکی تبدیل شود که مرجع را از بررسی آثار حذف یک رقیب مهم بازدارد.

برای عبور از زیان خصوصی به زیان رقابتی باید سازوکار اثرگذاری رفتار بر بازار توضیح داده شود. مسئله این نیست که کدام بنگاه برنده یا بازنده شده، بلکه باید روشن شود رفتار مورد بررسی چگونه رقابت بر سر قیمت، کیفیت، مقدار، تنوع، نوآوری یا دسترسی را محدود کرده یا توان فعالان بازار برای تصمیم‌گیری مستقل را کاهش داده است. این شاخص‌ها جلوه‌های متداول آسیب به رقابت‌اند و نباید بدون توجه به متن هر ممنوعیت به آزمونی واحد برای همه تخلفات تبدیل شوند.

منافع مصرف‌کننده یکی از دلایل اصلی حمایت از رقابت و یکی از نشانه‌های مهم ارزیابی آثار رفتار است، اما نباید فقط با کاهش کوتاه‌مدت قیمت سنجیده شود. رفتاری ممکن است در کوتاه‌مدت قیمت را کاهش دهد و در بلندمدت با حذف امکان ورود، کاهش نوآوری یا وابسته‌کردن مصرف‌کنندگان به یک عرضه‌کننده به رقابت آسیب برساند. در جهت مقابل، زیان موقت برخی مصرف‌کنندگان نیز بدون بررسی ساختار و سازوکار بازار، اثبات‌کننده اخلال در رقابت نیست.

در رسیدگی رقابتی، شاکی معمولاً زیان خود را بهتر از آثار بازار می‌تواند نشان دهد. مرجع نباید از اثبات کاهش فروش، ازدست‌رفتن قرارداد یا افزایش هزینه مستقیماً به احراز تخلف برسد. باید مشخص شود این زیان نتیجه رقابت بر مبنای شایستگی، ضعف تجاری شاکی یا رفتاری است که سازوکار رقابت را مختل کرده است. شدت زیان خصوصی می‌تواند اهمیت تحقیق را افزایش دهد، اما جای تحلیل رقابتی را نمی‌گیرد.

دیوان عالی آمریکا در رأی Brunswick میان زیانی که صرفاً به یک بنگاه وارد شده و زیانی که از کاهش رقابت ناشی می‌شود تمایز گذاشت. آن رأی درباره شرایط مطالبه خسارت خصوصی صادر شده و نمی‌توان همه معیارهای آن را به احراز تخلف منتقل کرد، اما تفکیک بنیادی آن برای این بحث مفید است. دیوان دادگستری اتحادیه اروپا نیز در رأی Post Danmark یادآور شد که رقابت مبتنی بر شایستگی ممکن است به خروج رقبایی بینجامد که از نظر قیمت، کیفیت یا کارایی جذابیت کمتری برای مصرف‌کنندگان دارند.

در حقوق ایران، تکرار مفهوم اخلال در رقابت در مواد ۴۴ و ۴۵ نشان می‌دهد که ارزیابی رفتار نباید در سطح اختلاف خصوصی میان اشخاص متوقف بماند. بااین‌حال، ماده ۴۵ مجموعه‌ای ناهمگون از ممنوعیت‌های رقابتی، رفتارهای فریبنده، شروط غیرمنصفانه و مداخلات مرتبط با تنظیم بازار را دربر گرفته است. از این اصل نمی‌توان پیشاپیش نتیجه گرفت که رابطه همه اجزای ماده با صدر آن یکسان است یا برای تمام آنها باید نوع واحدی از آسیب به رقابت اثبات شود. این رابطه باید در شرح هر جزء و بر اساس الفاظ همان حکم تعیین شود.

این اصل جهت تحلیل را مشخص می‌کند، اما پاسخ نهایی هر پرونده را از پیش نمی‌دهد. حمایت از رقیب معین نمی‌تواند هدف مستقل اجرای حقوق رقابت باشد، ولی آسیب واردشده به رقیب نیز هنگامی که نشانه اختلال در سازوکار بازار است نباید به عنوان اختلافی صرفاً خصوصی نادیده گرفته شود.

اصل ۲

تمایز موفقیت و قدرت اقتصادی از تخلف

بزرگی بنگاه، برخورداری از قدرت بازار، وضعیت مسلط و ارتکاب تخلف مفاهیم یکسانی نیستند. ممکن است بنگاهی به دلیل محصول بهتر، هزینه کمتر، نوآوری، سرمایه‌گذاری، مهارت تجاری یا پیشگامی در بازار به موقعیتی قدرتمند دست یابد. حقوق رقابت نباید همین موفقیت را به تخلف تبدیل کند، زیرا امکان برخورداری از ثمره موفقیت یکی از انگیزه‌های اصلی رقابت است.

قدرت بازار یک وضعیت اقتصادی است، نه رفتار. این قدرت می‌تواند امکان افزایش قیمت، کاهش عرضه، تحمیل شرایط یا کنارزدن رقبا را فراهم کند، اما وجود امکان با استفاده غیرقانونی از آن برابر نیست. برای احراز تخلف باید رفتاری مشخص وجود داشته باشد که با عناصر یکی از ممنوعیت‌های قانونی انطباق پیدا کند.

ساختار بند «ط» ماده ۴۵ این تمایز را به‌روشنی نشان می‌دهد. قانون‌گذار صرف برخورداری از وضعیت اقتصادی مسلط را ممنوع نکرده، بلکه سوءاستفاده از آن را موضوع حکم قرار داده است. بنابراین در مصادیق این بند، هم وجود وضعیت اقتصادی مسلط و هم رفتار واجد وصف سوءاستفاده باید احراز شود. اثبات یکی جای دیگری را نمی‌گیرد.

نقش قدرت بازار در همه ممنوعیت‌های رقابتی یکسان نیست. گاهی وضعیت مسلط یکی از عناصر صریح تخلف است. گاهی قدرت بازار در سنجش توان رفتار برای ایجاد اثر رقابتی اهمیت دارد، بی‌آنکه عنصر مستقل عنوان قانونی باشد. در برخی ممنوعیت‌ها نیز قانون رفتار را بدون اشتراط تسلط منع کرده است. نمی‌توان شرط وضعیت مسلط را از یک عنوان به عناوین دیگر منتقل کرد یا در جهت مقابل، آن را از حکمی که صریحاً به سوءاستفاده از تسلط وابسته است حذف کرد.

سهم بازار می‌تواند قرینه‌ای بر قدرت اقتصادی باشد، اما با آن مساوی نیست. تعریف بازار مرتبط، دوام سهم، موانع ورود، امکان جایگزینی، قدرت خریداران، دسترسی به داده یا زیرساخت، آثار شبکه‌ای و احتمال ورود رقبا در ارزیابی قدرت بازار اهمیت دارند. سهم بالا در بازاری باز و متحول ممکن است قدرت پایداری ایجاد نکند و سهمی کمتر در بازاری بسته و دشوارورود ممکن است توان قابل توجهی به بنگاه بدهد.

تمایز قدرت از تخلف به معنای بی‌اهمیت‌بودن قدرت بازار نیست. رفتاری که از سوی بنگاهی کوچک و قابل جایگزینی اثر محدودی دارد، ممکن است از سوی بنگاهی که راه‌های اصلی دسترسی به بازار را کنترل می‌کند آثار متفاوتی ایجاد کند. قدرت بازار می‌تواند توان اجرای رفتار، دوام اثر و دشواری واکنش رقبا را افزایش دهد. بنابراین باید اثر قدرت در تحلیل هر رفتار توضیح داده شود، نه اینکه صرف وجود آن جانشین اثبات تخلف شود.

دیوان عالی آمریکا در رأی Grinnell میان قدرت انحصاری و تحصیل یا حفظ آگاهانه آن از طریق رفتار ممنوع تمایز گذاشت و رشد ناشی از محصول برتر، مهارت تجاری یا عوامل تاریخی را از قلمرو تخلف کنار گذاشت. در رأی Trinko نیز بر این نکته تأکید شد که امکان دستیابی به سود انحصاری می‌تواند بنگاه‌ها را به پذیرش خطر، سرمایه‌گذاری و نوآوری ترغیب کند و صرف برخورداری از قدرت انحصاری غیرقانونی نیست.

این تفکیک با ساختار حقوق ایران نیز هم‌راستاست، اما دامنه مسئولیت باید از ممنوعیت‌های خود قانون ایران به دست آید. قانون ایران برخی رفتارها، از جمله قیمت‌گذاری غیرمتعارف در فرض سوءاستفاده از وضعیت اقتصادی مسلط، را صریحاً تنظیم کرده است. بنابراین آزادی بنگاه مسلط و مشروع‌بودن اصل موفقیت نمی‌تواند مانع بررسی رفتاری شود که عناصر ممنوعیت قانونی را دارد.

این اصل دو افراط را رد می‌کند. بنگاه قدرتمند نباید فقط به دلیل بزرگی یا موفقیت مظنون به تخلف شناخته شود و موفقیت نیز نباید برای رفتار ممنوع مصونیت ایجاد کند. مسئولیت از پیوند میان موقعیت اقتصادی بنگاه و رفتار مشخصی به وجود می‌آید که قانون آن را منع کرده است.

اصل ۳

تمایز محدودیت قراردادی مشروع از محدودیت ضدرقابتی

هر قرارداد تا اندازه‌ای آزادی طرفین را محدود می‌کند. تعهد به خرید، فروش، توزیع، سرمایه‌گذاری، انتقال فناوری یا همکاری مشترک معمولاً مستلزم آن است که طرف قرارداد از برخی گزینه‌های دیگر صرف‌نظر کند. اگر صرف محدودشدن آزادی قراردادی برای احراز اخلال در رقابت کافی باشد، بسیاری از همکاری‌هایی که تولید، سرمایه‌گذاری و ورود به بازار را ممکن می‌کنند در معرض ممنوعیت قرار می‌گیرند.

پرسش اصلی این است که محدودیت برای ایجاد یا اجرای یک همکاری اقتصادی مشروع وضع شده یا محدودکردن رقابت خود موضوع اصلی توافق است. توافق بر سر تثبیت قیمت، کاهش تولید یا تقسیم بازار ممکن است بدون ایجاد همکاری اقتصادی دیگری، مستقیماً جانشین رقابت مستقل طرف‌ها شود. در مقابل، محدودیتی که به یک قرارداد توزیع، سرمایه‌گذاری مشترک، انتقال فناوری یا ایجاد شبکه وابسته است ممکن است برای تحقق همان همکاری ضرورت داشته باشد.

از این منظر باید میان محدودیت عریان و محدودیت تبعی تمایز گذاشت. در محدودیت عریان، مهار رقابت هدف یا کارکرد اصلی توافق است. در محدودیت تبعی، محدودیت در خدمت فعالیت مشروع گسترده‌تری قرار می‌گیرد و بدون آن، ایجاد یا کارکرد مؤثر همکاری ناممکن یا به نحو معناداری دشوار می‌شود. پیوستن یک شرط محدودکننده به قراردادی مشروع، به‌تنهایی آن را به محدودیت تبعی تبدیل نمی‌کند.

برای تبعی‌دانستن محدودیت باید میان آن و همکاری اصلی ارتباط مستقیم وجود داشته باشد. محدودیت باید از نظر موضوع، مدت، قلمرو جغرافیایی و اشخاص مشمول از حدود مورد نیاز همکاری فراتر نرود. وجود راهی واقع‌بینانه که همان همکاری را با محدودیت کمتر بر رقابت ممکن سازد، می‌تواند ضرورت ادعاشده را تضعیف کند. در مقابل، صرف تصور نظری یک گزینه دیگر کافی نیست و باید امکان عملی و اقتصادی آن نیز بررسی شود.

مشروع‌بودن هدف قرارداد با ضرورت محدودیت یکسان نیست. حمایت از سرمایه‌گذاری، تضمین کیفیت، جلوگیری از سواری مجانی، حفظ محرمانگی یا توسعه شبکه می‌توانند اهداف قابل قبول باشند، اما ذکر این اهداف محدودیت را خودکار مشروع نمی‌کند. باید نشان داده شود خطر مورد ادعا واقعی است، شرط انتخاب‌شده برای رفع آن ارتباط مستقیم دارد و دامنه شرط بیش از نیاز همکاری نیست.

رضایت قراردادی طرف‌ها نیز پاسخ نهایی نیست. ممکن است اشخاص با آگاهی کامل محدودیتی را پذیرفته باشند که فرایند رقابت را مختل می‌کند. در جهت مقابل، سنگینی تعهد، جریمه خروج یا انحصاری‌بودن رابطه نیز بدون بررسی زمینه اقتصادی قرارداد، قدرت طرف‌ها، پوشش بازار و امکان استفاده از راه‌های جایگزین برای اثبات اخلال کافی نیست. اعتبار قرارداد در حقوق خصوصی و ارزیابی آن در حقوق رقابت دو مسئله متفاوت‌اند.

در ماده ۴۴، وجود قرارداد، توافق یا تفاهم فقط یکی از عناصر ممنوعیت است. باید روشن شود محدودیت با کدام‌یک از نتایج مذکور در ماده ارتباط دارد و نسبت آن با شرط اخلال در رقابت چیست. در ماده ۴۵ نیز قراردادی‌بودن رفتار نه موجب مصونیت آن است و نه به‌تنهایی تخلف را ثابت می‌کند. عنوان قانونی مرتبط و عناصر همان عنوان باید جداگانه احراز شوند.

نظریه محدودیت تبعی نباید به معافیتی عمومی برای توافق‌های ضدرقابتی تبدیل شود. قانون ایران نظام عامی مشابه معافیت مقرر در بند ۳ ماده ۱۰۱ معاهده عملکرد اتحادیه اروپا پیش‌بینی نکرده است. بنابراین نمی‌توان پس از احراز کامل یک ممنوعیت، صرف ادعای کارایی یا منفعت اقتصادی را برای کنارگذاشتن حکم کافی دانست. کارکرد این تحلیل، تشخیص ماهیت محدودیت و ارتباط آن با همکاری اصلی است، نه ایجاد دفاعی مستقل در برابر ممنوعیت قانونی.

دیوان عالی آمریکا در رأی Chicago Board of Trade تأکید کرد که برای شناخت اثر یک محدودیت باید موضوع توافق، شرایط بازار، وضعیت پیش و پس از آن، ماهیت محدودیت و اثر بالفعل یا محتمل آن بررسی شود. دیوان دادگستری اتحادیه اروپا نیز در رأی MasterCard میان محدودیتی که برای اجرای همکاری از نظر عینی ضرورت دارد و محدودیتی که فقط فعالیت طرف‌ها را سودآورتر یا آسان‌تر می‌کند تمایز گذاشت. این آرا منطق تحلیلی تمایز میان محدودیت عریان و محدودیت وابسته به همکاری را روشن می‌کنند.

این اصل مانع دو نتیجه نادرست می‌شود. هیچ محدودیت قراردادی صرفاً به دلیل محدودکردن انتخاب طرف‌ها ضدرقابتی نیست و هیچ محدودیتی نیز صرفاً به دلیل درج در یک قرارداد مشروع از بررسی رقابتی مصون نمی‌شود. معیار، نقش واقعی محدودیت در همکاری، گستره آن و انطباق رفتار با عناصر ممنوعیت قانونی است.

اصل ۴

استثنایی‌بودن الزام به معامله یا واگذاری مزیت رقابتی

هر بنگاه اصولاً حق دارد طرف معامله خود را انتخاب کند، حدود همکاری با دیگران را تعیین کند و از دارایی‌ها و مزیت‌هایی که با سرمایه‌گذاری، نوآوری یا پذیرش خطر به دست آورده است بهره‌برداری کند. حقوق رقابت برای رقبا حق عمومی ایجاد نمی‌کند که هرگاه دسترسی به شبکه، زیرساخت، داده، فناوری یا امکانات بنگاه دیگری برایشان سودمند بود، آن را مطالبه کنند. امکان حفظ ثمره پیشی‌گرفتن از دیگران، خود بخشی از انگیزه رقابت و سرمایه‌گذاری است.

این آزادی مطلق نیست. جزء ۱ بند «الف» ماده ۴۵، استنکاف فردی یا جمعی از انجام معامله و محدودکردن مقدار کالا یا خدمت موضوع معامله را در صورتی که به اخلال در رقابت بینجامد ممنوع کرده است. بنابراین در حقوق ایران نمی‌توان از آزادی قرارداد، حق مالکیت یا حمایت از سرمایه‌گذاری قاعده‌ای ساخت که هرگونه امتناع از معامله را از رسیدگی رقابتی خارج کند. در جهت مقابل، صرف نیاز متقاضی، زیان او یا مفیدبودن دسترسی نیز برای ایجاد تکلیف معامله کافی نیست.

استثنایی‌بودن الزام به معامله از سنگینی این نوع مداخله ناشی می‌شود. مرجعی که بنگاه را به همکاری با دیگری ملزم می‌کند، معمولاً ناگزیر است درباره موضوع دسترسی، قیمت، مقدار، کیفیت، مدت، ظرفیت، الزامات فنی و مسئولیت‌های طرفین نیز تصمیم بگیرد. دستور به معامله ممکن است مرجع رقابت را از رسیدگی‌کننده به تخلف، به تنظیم‌کننده مستمر رابطه میان دو بنگاه تبدیل کند. الزام گسترده به واگذاری امکانات همچنین می‌تواند انگیزه بنگاه دارنده مزیت برای سرمایه‌گذاری و انگیزه رقیب برای ایجاد امکانات مستقل را کاهش دهد.

ازاین‌رو، باید میان دسترسی لازم برای حفظ فرایند رقابت و دسترسی صرفاً سودمند برای یک رقیب تمایز گذاشت. اینکه استفاده از امکانات بنگاه دیگر ارزان‌تر، سریع‌تر یا سودآورتر است، به‌تنهایی تکلیف به همکاری ایجاد نمی‌کند. اهمیت منبع مورد درخواست برای رقابت، وجود جایگزین‌های واقع‌بینانه، توان رفتار برای مسدودکردن رقابت، توجیهات اقتصادی و فنی امتناع و امکان صدور دستوری روشن و قابل اجرا، در تشخیص ضرورت مداخله اهمیت دارند. این ملاحظات ابزار تحلیل‌اند و نباید بدون اتکا به متن قانون به عناصر تازه‌ای برای تحقق تخلف تبدیل شوند.

دیوان عالی آمریکا در رأی Trinko بر خطر کاهش انگیزه سرمایه‌گذاری و دشواری نظارت مستمر بر رابطه تحمیلی میان رقبا تأکید کرده است. دیوان دادگستری اتحادیه اروپا نیز در رأی Bronner میان منبع ضروری برای ادامه رقابت و امکانی که فقط فعالیت رقیب را آسان‌تر می‌کند تمایز گذاشته است. در حقوق ایران، حدود مسئولیت باید بر اساس عناصر مقرر در ماده ۴۵ تعیین شود.

استثنایی‌بودن الزام به معامله به معنای ایجاد مصونیت برای بنگاه صاحب مزیت نیست. اگر امتناع از معامله یا خودداری از دسترسی، در اوضاع مشخص بازار وسیله‌ای برای مختل‌کردن فرایند رقابت باشد، آزادی قرارداد نمی‌تواند مانع اعمال قانون شود. در مقابل، حقوق رقابت نیز نباید صرفاً برای جبران ضعف یک رقیب یا تأمین الگوی تجاری مطلوب او، بنگاه دیگری را به تقسیم مزیت مشروع خود ملزم کند.

اصل ۵

شکل حقوقی رفتار تعیین‌کننده نیست، اما ماهیت اقتصادی نیز عناصر قانونی را از بین نمی‌برد

رفتار مؤثر بر رقابت ممکن است در قالب قرارداد رسمی، تفاهم‌نامه، تصمیم تشکل، بخشنامه، دستور اداری، الگوریتم، سازوکار فنی یا ترتیبات غیررسمی ظاهر شود. عنوانی که اشخاص برای رفتار خود انتخاب کرده‌اند، به‌تنهایی ماهیت آن را تعیین نمی‌کند. توافق فاقد الزام حقوقی نیز ممکن است مبنای هماهنگی عملی قرار گیرد و تصمیمی که ظاهراً داخلی یا فنی است ممکن است نحوه فعالیت اشخاص متعدد در بازار را تنظیم کند.

عبور از ظاهر حقوقی به معنای بی‌اهمیت‌شدن ساختار قانونی رفتار نیست. توافق میان اشخاص، رفتار یک‌جانبه بنگاه، تصمیم مرجع عمومی و اقدام یک تشکل ممکن است آثار اقتصادی مشابهی ایجاد کنند، اما از حیث تطبیق با ممنوعیت‌های قانونی یکسان نیستند. برای نمونه، تمرکز بازار یا افزایش هماهنگ قیمت‌ها به‌خودی‌خود نشان نمی‌دهد که نتیجه از توافق، تصمیم یک‌جانبه یا شرایط عمومی بازار ناشی شده است.

تحلیل باید ابتدا روابط و رفتارهای واقعی را بدون تسلیم‌شدن به نام‌گذاری اشخاص شناسایی کند و سپس انطباق همان رفتار را با عناصر عنوان قانونی مورد استناد بسنجد. مرحله نخست مانع می‌شود اشخاص با انتخاب نام یا قالبی متفاوت، ماهیت واقعی رفتار را پنهان کنند. مرحله دوم مانع می‌شود مرجع رسیدگی صرفاً به دلیل شباهت آثار اقتصادی، تفاوت میان عناوین قانونی را کنار بگذارد.

همین احتیاط درباره سازوکارهای فنی و الگوریتمی نیز لازم است. الگوریتمی که رفتار چند فروشنده را به قیمت‌های مشابه سوق می‌دهد ممکن است ابزار اجرای یک هماهنگی باشد، اما وجود نتیجه مشابه برای اثبات توافق کافی نیست. در مقابل، توافقی که از طریق سامانه فنی اجرا می‌شود نیز صرفاً به دلیل خودکاربودن فرایند، به رفتار مستقل سامانه تبدیل نمی‌شود. باید معلوم شود سازوکار مورد نظر در عمل چه رابطه‌ای میان اشخاص ایجاد یا اجرا کرده است.

در تصمیم شماره ۶۰۶، شورای رقابت میان بخشنامه یک‌جانبه سازمان ثبت و توافق موضوع ماده ۴۴ تمایز گذاشت و رفتار مرجع عمومی را در چارچوب ماده ۵۲ بررسی کرد. در تصمیم شماره ۲۹۶ نیز اعطای امتیاز واردات شکر به یک شخص را به‌تنهایی برای اثبات توافق یا تسهیم بازار کافی ندانست. اهمیت این آرا در آن است که شورا منشأ و قالب واقعی رفتار را پیش از انتخاب عنوان قانونی مورد توجه قرار داده است.

در حقوق تطبیقی نیز رأی American Needle نشان می‌دهد که وحدت ظاهری یک سازمان یا همکاری مشترک، به‌تنهایی وجود یک مرکز واحد تصمیم‌گیری اقتصادی را ثابت نمی‌کند. در جهت مقابل، رأی Bayer یادآور می‌شود که سیاست یک‌جانبه تولیدکننده، بدون احراز نوعی تلاقی اراده‌ها، به توافق تبدیل نمی‌شود. این دو رأی دو سوی اصل را نشان می‌دهند و از اتکای صرف به قالب سازمانی یا نتیجه اقتصادی جلوگیری می‌کنند.

این اصل دو خطای متقابل را مهار می‌کند. اشخاص نمی‌توانند با تغییر نام، ابزار یا شکل حقوقی رفتار از مقررات رقابت بگریزند. مرجع رسیدگی نیز نمی‌تواند با استناد به واقعیت اقتصادی، عناصر صریح عنوان قانونی و تفاوت میان انواع رفتار را نادیده بگیرد.

اصل ۶

لزوم احراز منشأ رفتار، انتساب و رابطه سببیت

احراز تخلف رقابتی مستلزم پاسخ جداگانه به سه پرسش است. تصمیم مورد اعتراض از کجا سرچشمه گرفته، رفتار به چه شخصی قابل انتساب است و نتیجه مورد ادعا تا چه اندازه از همان رفتار ناشی شده است. زیان‌دیدن یک شخص یا پیدایش وضعیتی نامطلوب در بازار، هیچ‌یک به‌تنهایی پاسخ این پرسش‌ها را روشن نمی‌کند.

شناسایی منشأ واقعی تصمیم به‌ویژه هنگامی اهمیت دارد که بنگاه خصوصی، مرجع عمومی، تنظیم‌گر بخشی یا تشکل حرفه‌ای در شکل‌گیری رفتار نقش داشته باشند. ممکن است محدودیت مستقیماً از قانون یا تصمیم الزام‌آور مرجع عمومی ناشی شده باشد، مرجع فقط چارچوب کلی را تعیین کرده و اجرای آن را به بنگاه سپرده باشد یا بنگاه از اختیار عمومی برای پیشبرد تصمیم تجاری خود استفاده کرده باشد. این وضعیت‌ها از حیث انتساب رفتار یکسان نیستند.

اگر حکم الزام‌آور هیچ اختیار مؤثری برای شخص مجری باقی نگذاشته باشد، اجرای آن را نمی‌توان بدون بررسی بیشتر تصمیم مستقل همان شخص دانست. در مقابل، وجود مقرره یا تأیید تنظیم‌گر نیز هنگامی که بنگاه در تعیین یا تغییر رفتار خود آزادی مؤثر دارد، مسئولیت او را خودبه‌خود منتفی نمی‌کند. دیوان دادگستری اتحادیه اروپا در رأی Deutsche Telekom بر همین تمایز تکیه کرد و تأیید برخی تعرفه‌ها از سوی تنظیم‌گر را برای رفع مسئولیت بنگاهی که همچنان امکان اصلاح رفتار خود را داشت کافی ندانست.

انتفاع از یک تصمیم با اتخاذ یا مشارکت در آن برابر نیست. ممکن است بنگاهی از مجوز انحصاری، محدودیت ورود یا تصمیم یک مرجع عمومی سود ببرد، اما صرف برخورداری از منفعت، رفتار محدودکننده را به آن بنگاه منتسب نمی‌کند. برای انتساب باید نقش شخص در طراحی، درخواست، مذاکره، تحمیل، اجرا یا استمرار تصمیم احراز شود. در جهت مقابل، پنهان‌ماندن تصمیم پشت اقدام صوری یک مرجع یا واسطه نیز نباید مانع انتساب آن به شخصی شود که در عمل تصمیم را هدایت کرده است.

همین تفکیک درباره پلتفرم‌ها، واسطه‌ها، شرکت‌های وابسته، نمایندگان و پیمانکاران نیز ضرورت دارد. میزبانی اطلاعات، فراهم‌کردن ابزار فنی یا اجرای دستور دیگری با تعیین قواعد بازار، کنترل سازوکار محدودکننده یا مشارکت آگاهانه در آن یکسان نیست. رابطه مالکیت، نمایندگی یا قرارداد پیمانکاری می‌تواند قرینه انتساب باشد، اما جای اثبات نقش واقعی شخص در رفتار مورد رسیدگی را نمی‌گیرد.

انتساب رفتار از انتساب نتیجه نیز جداست. حتی پس از آنکه معلوم شد تصمیم را چه شخصی گرفته است، باید نشان داده شود اثر مورد استناد از همان تصمیم ناشی شده است. هم‌زمانی میان رفتار و کاهش فروش، افزایش قیمت، خروج رقیب یا محدودشدن دسترسی می‌تواند قرینه باشد، اما به‌تنهایی رابطه سببیت را ثابت نمی‌کند.

برای ارزیابی سببیت باید وضعیت محتمل بازار در نبود رفتار مورد اعتراض و توضیحات جایگزین بررسی شود. تغییر تقاضا، افزایش هزینه، تصمیم مستقل اشخاص دیگر، محدودیت قانونی، ضعف تجاری شاکی یا تحولات فناوری ممکن است تمام یا بخشی از نتیجه را توضیح دهند. وجود عوامل متعدد، انتساب را لزوماً منتفی نمی‌کند، اما مرجع باید سهم رفتار مورد رسیدگی در ایجاد یا تشدید نتیجه رقابتی را توضیح دهد.

انتساب و سببیت می‌توانند از مجموعه‌ای از قرائن به دست آیند و همیشه به دستور کتبی یا اقرار صریح نیاز ندارند. در رأی ۱۸۸/۰۳ هیئت تجدیدنظر درباره کروز و ایران‌خودرو، عواملی مانند نفوذ در ساختار حکمرانی شرکتی، دسترسی اطلاعاتی، اثرگذاری بر انتصابات، تفاوت قراردادها و حذف رقبا در کنار یکدیگر مورد توجه قرار گرفتند. اهمیت این قرائن به تراکم و ارتباط آنها با تصمیم مورد بررسی وابسته است. گردآوری قرائن متعدد، مرجع را از توضیح وزن هر قرینه، پیوند میان آنها و پاسخ به توضیحات جایگزین بی‌نیاز نمی‌کند.

این اصل مانع آن است که مسئولیت صرفاً بر پایه انتفاع، وابستگی سازمانی، نزدیکی زمانی یا وقوع نتیجه‌ای نامطلوب تحمیل شود. در عین حال، اجازه نمی‌دهد تصمیم‌گیرنده واقعی با استفاده از مرجع عمومی، شرکت وابسته، واسطه یا ابزار فنی از انتساب رفتاری که عملاً هدایت کرده است بگریزد.

اصل ۷

قانونی‌بودن ممنوعیت‌های رقابتی و ضمانت اجراهای آن‌ها

مداخله حقوق رقابت می‌تواند آزادی قرارداد، مالکیت، شیوه اداره بنگاه و امکان فعالیت اقتصادی اشخاص را محدود کند و به صدور دستورهای الزام‌آور یا تحمیل جریمه بینجامد. ازاین‌رو، ایجاد مسئولیت رقابتی به وجود مبنای قانونی نیاز دارد. این ضرورت را نمی‌توان کاملاً با اصل قانونی‌بودن جرم و مجازات یکسان دانست، زیرا همه ضمانت اجراهای شورای رقابت ماهیت کیفری ندارند. بااین‌حال، منطق نهفته در اصول ۳۶ و ۱۶۹ قانون اساسی، یعنی منع تحمیل مسئولیت و مجازات بدون قانون قبلی، در این حوزه نیز مؤید لزوم وجود حکم قانونی و قابلیت پیش‌بینی مداخله است.

قانونی‌بودن در این زمینه سه جنبه دارد. رفتاری که ممنوع اعلام می‌شود باید در قلمرو یک حکم قانونی قرار گیرد، عناصر همان حکم باید احراز شوند و ضمانت اجرای انتخاب‌شده نیز باید مستند به اختیار قانونی مرجع باشد. وجود یکی از این سه مورد، فقدان موارد دیگر را جبران نمی‌کند.

هدف کلی حمایت از رقابت، تحلیل اقتصادی رفتار یا نامطلوب‌بودن نتیجه نمی‌تواند به‌تنهایی منشأ ممنوعیت باشد. مرجع رسیدگی باید عنوان قانونی مورد استناد و عناصر آن را مشخص کند. اگر قانون برای تحقق یک ممنوعیت وجود توافق، وضعیت مسلط، شرط قراردادی، رفتار فریبنده یا نتیجه معینی را لازم دانسته باشد، همان عنصر باید اثبات شود. نمی‌توان به دلیل مشابهت آثار اقتصادی، عنصر مفقود را مفروض گرفت یا رفتار را با قیاس در قلمرو ممنوعیتی قرار داد که شرایط آن را ندارد.

عناصر یک عنوان را نیز نباید بدون دلیل به عنوان دیگر منتقل کرد. وجود توافق در ماده ۴۴ را نمی‌توان با اثبات قدرت بازار جایگزین کرد و شرایط مقرر برای سوءاستفاده از وضعیت مسلط را نمی‌توان صرفاً به دلیل شباهت اقتصادی رفتار، به ممنوعیتی که چنین شرطی در آن نیامده افزود. ارتباط میان ممنوعیت‌ها باید از متن و ساختار قانون به دست آید، نه از تلاش برای یکسان‌کردن همه مصادیق حقوق رقابت.

این اصل به معنای تفسیر خشک یا توقف مفاهیم قانونی در زمان تصویب نیست. مقررات رقابت ناگزیر از مفاهیمی مانند اخلال در رقابت، وضعیت اقتصادی مسلط، قیمت غیرمتعارف و رفتار فریبنده استفاده می‌کنند که اجرای آنها بدون تحلیل اقتصادی و توجه به تحولات بازار ممکن نیست. قانونی‌بودن اقتضا نمی‌کند قانون‌گذار همه مصادیق آینده را از پیش برشمارد. آنچه لازم است، امکان پیوند دادن تفسیر برگزیده با متن قانون و قابلیت پیش‌بینی معقول آن برای اشخاص مشمول است.

دیوان دادگستری اتحادیه اروپا در رأی AC-Treuhand مسئولیت مؤسسه‌ای را پذیرفت که خود در بازار موضوع تبانی فعالیت نمی‌کرد، اما آگاهانه به سازمان‌دهی و اجرای توافق ضدرقابتی کمک کرده بود. اهمیت این رأی در آن است که اصل قانونی‌بودن را مانع تحول قابل پیش‌بینی در تفسیر ندانست. این منطق نمی‌تواند مسئولیت را به اشخاصی گسترش دهد که رفتارشان با عناصر هیچ‌یک از ممنوعیت‌های قانونی ایران انطباق ندارد.

ناهمگونی مصادیق ماده ۴۵ نیز باید در همین چارچوب دیده شود. برخی عناوین آن به مفاهیم شناخته‌شده حقوق رقابت نزدیک‌اند و برخی دیگر با رقابت غیرمنصفانه، حمایت از مصرف‌کننده، انصاف قراردادی یا تنظیم بازار هم‌پوشانی دارند. طبقه‌بندی‌های حقوق خارجی نمی‌توانند رفتاری را که قانون ایران صریحاً ذکر کرده از قلمرو ماده خارج کنند. در مقابل، ذکر یک رفتار در ماده نیز پاسخ همه پرسش‌ها درباره ارتباط آن با صدر ماده و عناصر اختصاصی همان بند را از پیش تعیین نمی‌کند. این ارتباط باید هنگام شرح هر جزء و بر اساس متن خود قانون بررسی شود.

تصمیم شماره ۴۹۷ شورای رقابت نمونه‌ای از توجه به عناصر اختصاصی عنوان قانونی است. شورا وابستگی ادعایی به دولت یا حضور در جلسات دولتی را برای احراز وضعیت مسلط کافی ندانست و موقعیت اشخاص را با توجه به داده‌های بازار بررسی کرد. اهمیت این رویکرد در آن است که ویژگی نامطلوب یا ظن نسبت به رفتار، جای اثبات عنصر قانونی وضعیت مسلط را نگرفته است.

تصمیم‌ها و دستورالعمل‌های شورای رقابت می‌توانند مفاهیم قانونی را تفسیر کنند، معیارهای اثباتی را توضیح دهند و قابلیت پیش‌بینی اجرای قانون را افزایش دهند. بااین‌حال، شورا نمی‌تواند با تصمیم موردی یا دستورالعمل، ممنوعیتی ایجاد کند که در قانون مبنا ندارد یا عناصر مقرر در قانون را حذف کند. استمرار یک برداشت در رویه نیز به‌تنهایی نقص مبنای قانونی را برطرف نمی‌سازد.

همین محدودیت درباره ضمانت اجراها وجود دارد. ماده ۶۱ اختیارات گسترده‌ای برای توقف رفتار، اصلاح قرارداد، استرداد منافع، تغییر ساختار و تحمیل جریمه پیش‌بینی کرده است، اما گستردگی این اختیارات به معنای آزادی شورا در ایجاد ضمانت اجرای تازه نیست. هر دستور باید در حدود اختیاری صادر شود که قانون به شورا داده است. پس از احراز این مبنای قانونی، ضرورت، دامنه و تناسب دستور موضوع اصل جداگانه مداخله متناسب خواهد بود.

اگر رفتار زیان‌بار یا نامطلوبی در هیچ‌یک از ممنوعیت‌های قانونی نگنجد، وجود خلأ ممکن است واقعی باشد. چنین خلائی را باید آشکار کرد و در صورت لزوم اصلاح قانون را پیشنهاد داد. پوشاندن خلأ با قیاس، حذف عناصر قانونی یا توسعه غیرقابل پیش‌بینی عناوین، مرز میان تفسیر و قانون‌گذاری را از میان می‌برد.

اصل ۸

مداخله ضروری و متناسب با توجه به هزینه خطا

اجرای حقوق رقابت خود نوعی مداخله در آزادی فعالیت اقتصادی، قراردادها و تصمیم‌های تجاری بنگاه‌هاست. این مداخله نباید فراتر از آنچه برای اجرای قانون و رفع اخلال لازم است گسترش یابد. بااین‌حال، از هزینه‌های مداخله نمی‌توان اصل مطلقی به سود عدم مداخله ساخت. خودداری یا تأخیر مرجع نیز ممکن است به تثبیت انحصار، حذف رقبا، از میان‌رفتن امکان ورود یا کاهش پایدار رقابت بینجامد.

مرجع رقابت هم‌زمان با دو نوع خطا روبه‌روست. ممکن است رفتار رقابتی یا کارآمد را به اشتباه ممنوع کند و ممکن است رفتار ضدرقابتی را آزاد بگذارد. خطای نخست می‌تواند بنگاه‌ها را از کاهش قیمت، نوآوری، سرمایه‌گذاری و همکاری‌های مفید منصرف کند. خطای دوم ممکن است قدرت بازار را تثبیت کند و امکان بازگشت رقابت را از میان ببرد. هیچ‌یک از این دو خطر را نمی‌توان در همه بازارها و درباره همه رفتارها مهم‌تر دانست.

سنجش هزینه خطا باید با توجه به ماهیت رفتار و ویژگی‌های بازار انجام شود. احتمال وقوع خطا، شدت آثار آن، امکان جبران، مدت اثر، موانع ورود، سرعت تحول فناوری و توان بازار برای اصلاح وضعیت اهمیت دارند. مداخله اشتباه در بازاری پویا ممکن است نوآوری آینده را متوقف کند. عدم مداخله در بازاری دارای آثار شبکه‌ای شدید نیز ممکن است بازار را به سود یک بنگاه تثبیت کند و ورود بعدی را عملاً ناممکن سازد.

خطر محکوم‌کردن رقابت مشروع در رفتارهایی مانند کاهش قیمت، توسعه محصول و سرمایه‌گذاری بیشتر است، زیرا همین رفتارها می‌توانند هم به مصرف‌کننده سود برسانند و هم به رقیب آسیب بزنند. دیوان عالی آمریکا در رأی Matsushita بر خطر آن تأکید کرد که اجرای نادرست حقوق رقابت، رفتار قیمتی‌ای را بازدارد که قانون باید از آن حمایت کند.

در جهت مقابل، برخی بازارها فرصت انتظار طولانی در اختیار مرجع نمی‌گذارند. آثار شبکه‌ای، هزینه بالای تغییر عرضه‌کننده، دسترسی انحصاری به داده یا زیرساخت و قراردادهای بلندمدت ممکن است موجب شوند رفتار ضدرقابتی پیش از پایان رسیدگی آثار برگشت‌ناپذیر ایجاد کند. در چنین وضعی، احتیاط صرفاً به معنای خودداری از اقدام نیست. گاه اقدام محدود، موقت و قابل بازبینی از عدم مداخله محتاطانه‌تر است.

احراز تخلف و انتخاب ضمانت اجرا دو مرحله جداگانه‌اند. نگرانی درباره زیان بازار نمی‌تواند ضعف ادله مربوط به تحقق تخلف را جبران کند. در مقابل، احراز تخلف نیز به این معنا نیست که شدیدترین دستور قانونی باید صادر شود. مرجع پس از احراز رفتار ممنوع باید مشخص کند چه اقدامی برای متوقف‌کردن رفتار، رفع آثار آن و جلوگیری از تکرار لازم است.

ضمانت اجرا زمانی متناسب است که با ماهیت تخلف و سازوکار ایجاد آسیب ارتباط مستقیم داشته باشد، برای رفع آن اثر مناسب باشد و از میان اقدامات هم‌اثر، محدودیت کمتری بر فعالیت مشروع تحمیل کند. ماده ۷ مقرره شماره ۱/۲۰۰۳ اتحادیه اروپا نیز تدابیر ساختاری و رفتاری را به تناسب با تخلف و ضرورت پایان‌دادن به آن مقید کرده است. این معیار می‌تواند در انتخاب میان اختیارات متعدد ماده ۶۱ راهنما باشد.

قلمرو موضوعی، شخصی، جغرافیایی و زمانی دستور باید روشن باشد. دستور نباید محصولات، اشخاص یا بازارهایی را دربرگیرد که ارتباط آنها با تخلف احراز نشده است. مدت مداخله نیز باید با مدت خطر متناسب باشد. هرچه دستور بر پیش‌بینی آثار آینده متکی‌تر یا اجرای آن برای بنگاه دشوارتر و پرهزینه‌تر باشد، توضیح مرجع درباره ضرورت و دامنه آن باید دقیق‌تر باشد.

دستورهایی که مستلزم تعیین مستمر قیمت، مقدار، کیفیت، ظرفیت یا شرایط فنی‌اند، خطر خطای اجرایی بیشتری دارند. پیش از صدور چنین دستوری باید امکان اجرا، معیار سنجش رعایت، توان نظارتی مرجع و رابطه آن با تنظیم‌گر بخشی بررسی شود. دستور مبهم به همکاری، عرضه منصفانه یا اصلاح رفتار ممکن است اختلاف را پایان ندهد و مرجع را ناخواسته وارد اداره روزمره بازار کند.

در مداخلات مستمر یا مبتنی بر پیش‌بینی، تعیین زمان بازبینی اهمیت دارد. ممکن است تغییر فناوری، ورود رقیب، کاهش موانع یا تحول ساختار بازار ادامه دستور را غیرضروری کند. امکان بازنگری، تعیین شاخص‌های قابل سنجش و پیش‌بینی پایان دستور، هزینه باقی‌ماندن یک مداخله منسوخ را کاهش می‌دهد. اقدامات موقت نیز باید محدود، قابل بازبینی و ناظر به خطری باشند که تأخیر در رسیدگی می‌تواند آن را غیرقابل جبران کند.

پیشنهاد شاکی درباره نوع مداخله نباید بدون ارزیابی مستقل پذیرفته شود. رقیب ممکن است دستوری را درخواست کند که بیش از حفظ رقابت، موقعیت تجاری خود او را بهبود دهد یا هزینه‌هایش را به بنگاه دیگر منتقل کند. مرجع باید اثر دستور بر کل فرایند رقابت، مصرف‌کنندگان، سرمایه‌گذاری و امکان ورود را بررسی کند، نه اینکه راه‌حل تجاری مطلوب شاکی را جایگزین تحلیل رقابتی سازد.

توجه به هزینه خطا نه دفاع مستقلی در برابر مسئولیت است و نه مجوز کاهش عناصر قانونی تخلف. کارکرد آن جلوگیری از توسعه شتاب‌زده ممنوعیت‌ها و انتخاب مداخله‌ای است که واقعاً برای رفع اخلال ضرورت دارد. مداخله مطلوب نه همواره حداقلی‌ترین اقدام ممکن و نه شدیدترین اقدام در دسترس است، بلکه اقدامی است که با کمترین هزینه قابل قبول، به‌طور مؤثر از فرایند رقابت حمایت کند.